ESCUCHARLa alzada confirmó un fallo dictado en septiembre del año pasado. El voto mayoritario estimó que la práctica requerida por la actora no es meramente estética y planteó que, incluso, es más importante que la reasignación de sexo
Por mayoría, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo y Tributario porteña rechazó el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y confirmó el fallo que le ordenó a la prestadora cubrir la cirugía de feminización facial completa reclamada por una afiliada transexual, así como los exámenes prequirúrgicos correspondientes.
Para los jueces Fabiana Schafrik y Carlos Balbín, era “evidente” que la negativa de la accionada a abonar la práctica configuró “una restricción clara y manifiesta al derecho a la salud y a la vida de la amparista”.
Bajo esa premisa, estimaron que el accionar de la demandada fue ilegítimo; ello así porque, según valoraron, la sola indicación de que aquélla no se encuentra expresamente mencionada en la ley 26743 resultó insuficiente para denegar la petición. Máxime, teniendo en cuenta que la propia reglamentación de la normativa establece que el detalle de intervenciones que contiene no es taxativo.
“La ley también determinó que ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso”, acotaron.
Schafrik y Balbín coincidieron al señalar que la legislación sobre identidad de género “pone el eje en la autopercepción, siguiendo los criterios de los principios sobre aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género” (Principios de Yogyakarta), elaborados en el marco de Naciones Unidas.
Sobre ese marco legal, apuntaron que estableció que son esenciales para la dignidad y la humanidad de cada persona y no deben ser motivo de discriminación o abuso. Por último, ponderaron que la feminización peticionada, desde el punto de vista emocional, es más importante incluso que la operación de cambio de sexo, ya que ayuda considerablemente a la integración de las mujeres transexuales.
Disidencia
En disidencia, la camarista Mariana Díaz expuso que, si bien en la ley de identidad de género se consagra el derecho de todas las personas mayores de edad a acceder a la cobertura de intervenciones quirúrgicas para adecuar su fisonomía, la cobertura se aplica a las intervenciones que implican adecuar rasgos u órganos exclusivos de un sexo que resultan incompatibles con el género autopercibido. En consecuencia, afirmó que para el esquema vigente “no tiene igual tratamiento una cirugía para modificar la nuez de Adán que una rinoplastía”.
En esa línea, expuso que la primera se vincula de modo directo con una cuestión de género, mientras que en la segunda esa relación no está presente.
De esa manera, manifestó que para que una cirugía de las denominadas “estéticas” quede alcanzada por la cobertura debe acreditarse que resulta necesaria por razones médicas. “Esa necesidad puede obedecer a que la intervención no se puede escindir de otra alcanzada por la ley o a que resulta imprescindible por cuestiones de género ligadas a la salud integral de quien requiere la cirugía, pero no para cumplir estándares de belleza de carácter subjetivo a los que pueden aspirar integrantes de cualquier sexo, sin que quede ampliado en tal supuesto el financiamiento de tratamientos”, amplió.
Amparista
A su turno, la amparista peticionó la cobertura total de la feminización facial argumentando que todas las cirugías están ligadas a su adecuación de género.
En tanto, la parte demandada postuló que la finalidad de la intervención era meramente estética.
En septiembre del año pasado, la titular del Juzgado Número 20 en lo Contencioso-administrativo y Tributario, Cecilia Lourido, le dio luz verde a la pretensión de la actora.
En esa oportunidad, recordó que el derecho a la identidad de género está reconocido expresamente por la ley 26743 y, de manera implícita, en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Además, indicó que la actora “pertenece a una minoría que históricamente ha sido discriminada, relegada y empujada a la marginalidad”, una situación que el Estado buscó revertir o, al menos, mitigar, por medio de la sanción de aquella normativa.
La jueza puntualizó que en su artículo 11 la legislación le garantiza a toda persona mayor de 18 años el derecho a acceder a intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales que permitan adecuar su cuerpo a la identidad de género autopercibida, a fin de hacer efectivo el derecho al libre desarrollo personal y al goce de una salud integral.
En esa línea, reseñó que incluye las prestaciones en el Plan Médico Obligatorio (PMO) e instruye a los actores del sistema de salud a garantizar los derechos reconocidos.
“Se entiende por intervenciones quirúrgicas totales y parciales a las cirugías que ayuden a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida”, puntualizó, enumerando que se trata, entre otras, de mastoplastías de aumento; mastectomías; gluteoplastías de aumento; orquiectomías; penectomías y vaginoplastías.
Lourido analizó si las prácticas que conforman la cirugía de feminización facial, como lifting de cejas y reducción de la nuez de Adán, se encuentran comprendidas en el artículo 11 de la ley 26743 o si, por el contrario, como sostuvo la OBSBA, se trataba de operaciones meramente estéticas. Luego de destacar que la enumeración de intervenciones que establece la normativa es meramente enunciativa, rechazó el argumento de la accionada.
“Dado que no se trata de una enunciación taxativa, la propia reglamentación deja abierta la posibilidad de que haya otras intervenciones quirúrgicas amparadas”, subrayó.
“Corresponde concluir que la cirugía peticionada por la actora no puede ser calificada como estética sino que, por el contrario, se encuentra entre aquellas que tienen por finalidad adecuar el cuerpo a la identidad autopercibida”, concluyó.
Por otra parte, aclaró que la ley no supedita el derecho a acceder a las intervenciones a la obtención de autorización administrativa o judicial, ya que únicamente exige el consentimiento informado de la persona.
“La ley, al desjudicializar la toma de decisiones, ha reconocido que pertenecen a un espacio de intimidad al cual el Estado es ajeno”, explicó.
Principios de Yogyakarta
– Los Principios de Yogyakarta fueron desarrollados y adoptados, por unanimidad, por un grupo de expertos en derechos humanos de distintas regiones y diversa formación.
– Durante un seminario internacional en Yogyakarta, Indonesia, en la Universidad de Gadjah Mada en noviembre de 2006 se aclaró la naturaleza, el alcance y la implementación de las obligaciones asumidas por los Estados con relación a la orientación sexual y a la identidad de género.
– Los principios son una guía a la hora de evaluar sobre cómo se aplica la legislación internacional de derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género.
– Se refieren a una amplia gama de derechos humanos y clarifican estándares legales internacionales vinculantes que los Estados deben cumplir.
