ESCUCHARUno de los reclamantes es el padre biológico. En su dictamen, el procurador fiscal ante la Corte Suprema, Víctor Abramovich, recordó que esa técnica no está prohibida y consideró que el rechazo de la demanda de filiación que promovió el matrimonio lesionaría el derecho a la identidad del niño
En el marco de una demanda por filiación, el procurador fiscal Víctor Abramovich le solicitó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que autorice la inscripción como hijo del matrimonio de varones que la promovió de un niño concebido mediante un óvulo de una donante anónima y los gametos de uno de los integrantes de la pareja.
Se trató de un caso de gestación por sustitución “solidaria”; es decir, la mujer que llevó a término el embarazo no fue retribuida económicamente.
Abramovich destacó que la subrogante tiene tres hijos propios y que acordó desde el primer momento con el tenor de la petición de filiación, razón por la cual la voluntad procreacional de concebir fue de los hombres, quienes asumieron las tareas de crianza y cuidado del niño hasta la fecha; es decir, quienes efectivamente ejercen el rol de padres.
La mujer que llevó a término el embarazo no aportó material genético, tiene tres hijos propios, manifestó su voluntad de no ser reconocida como madre y acordó desde el primer momento con la petición de filiación de los actores.
En tanto, recordó que -aunque no esté legislada- la gestación por subrogación no se encuentra prohibida.
Bajo esa premisa, indicó que de los términos de las normas de filiación por técnicas de reproducción asistida del Código Civil -en particular, del artículo 562, que prevé que los nacidos por aquéllas son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también prestaron “su consentimiento previo, informado y libre”- no surge una negación ni su ilicitud ni “la nulidad de los acuerdos dirigidos a su realización”.
El funcionario señaló que la historia legislativa del nuevo ordenamiento común confirma, simplemente, que las reglas de los artículos 560 a 564 fueron pensadas para la filiación por técnicas de reproducción asistida, distintas a la gestación por subrogación, y que, en cambio, para ésta, precisamente porque se trata de una práctica de especiales características que requiere mandas diferenciales, se diseñó una regulación específica que fue suprimida del texto definitivo.
Aunque la gestación subrogada no está legislada, de los términos de las normas de filiación por técnicas de reproducción asistida del CC no surge su prohibición ni su ilicitud ni la nulidad de los acuerdos dirigidos a su realización.
Abramovich explicó que la decisión de la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación de diferir el tratamiento de la figura evidenció un criterio de oportunidad legislativa que tampoco puede interpretarse como expresión de la voluntad de prohibirla.
Principio de reserva
El fiscal resaltó que del principio de reserva, contenido en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional, que prescribe que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, se deriva que el procedimiento de gestación por sustitución está permitido.
En esa dirección, advirtió que es el único procedimiento que dispone en la actualidad la ciencia para que las personas solas y las parejas de igual o distinto sexo sin capacidad de gestar puedan tener hijos, por lo que su elección “atañe a la esfera de la autonomía personal, que debe ser celosamente custodiada de cualquier injerencia arbitraria del Estado”, para que los individuos puedan desarrollar sus proyectos de vida “en el marco de seguridad y certeza que le brinda el orden jurídico”.
“Las decisiones relativas a la procreación configuran cuestiones centrales de la esfera privada familiar relacionadas con la autonomía de una persona, pues involucran las elecciones más íntimas y personales que puede hacer en su vida”, resaltó.
(Del dictamen del procurador fiscal ante la Corte, Víctor Abramovich).
El procurador puntualizó también que el rechazo de la acción deducida lesionaría el derecho a la identidad del niño y conduciría a registrar vínculos filiales que no se corresponden con la realidad, tanto por instituir a la mujer gestante como madre, como por desconocer la condición de papá de quien manifestó el propósito de asumir esa paternidad desde la concepción del niño. “Se tergiversaría la información esencial relativa a los vínculos jurídicos familiares que definen la identidad de la persona nacida a través de ese procedimiento. Implicaría también forzar a la mujer gestante a asumir la maternidad y la consiguiente responsabilidad parental, pese a que no hizo aporte genético alguno y a que carece de la voluntad de ser madre, vulnerando su derecho a la autonomía personal”, enfatizó.
En esa línea, explicó que -si la pretensión de los actores no prospera- “se haría prevalecer el hecho de la gestación por encima de la voluntad negativa de la mujer gestante, expresada de manera indubitable a lo largo de todo el proceso judicial”.
Complejidad
El agente señaló que su postura no implica que desconozca la complejidad ética del asunto ni las potestades regulatorias que al respecto le corresponde ejercer al Congreso de la Nación, subrayando que que la definición del marco jurídico que rige la técnica reproductiva y los derechos en juego tiene trascendencia institucional e interés público, lo cual se advierte al constatar la creciente judicialización de casos relativos a la temática.
Por eso, expresó que en el delicado escenario que se presente, y en aras de brindar una respuesta adecuada del sistema de Justicia, se impulsó el sostenimiento del recurso extraordinario interpuesto por el fiscal general; ello, en virtud de que la Cámara invalidó sin sustento normas civiles de fondo que podían ser interpretadas de acuerdo con los principios reseñados y, fundamentalmente, con el propósito de que la Corte Suprema se expida sobre los puntos constitucionales involucrados.
Finalmente, Abramovich le pidió al Máximo Tribunal que, si lo estima conveniente, exhorte al Congreso de la Nación para que analice avanzar con una legislación.
