ESCUCHAREl titular de la Fiscalía en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo Federal N° 6, Miguel Ángel Gilligan, dictaminó en favor de la procedencia de una acción de amparo y opinó que la prepaga demandada debe reafiliar a la actora sin cobrarle un importe adicional en concepto de preexistencia de enfermedad.
En noviembre de 2021, una mujer trans solicitó su afiliación a la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y suscribió una declaración jurada en la que no consignó patologías ni enfermedades preexistentes.
OSDE la afilió y le autorizó la cobertura de un tratamiento hormonal. Sin embargo, en marzo de 2022, cuando solicitó autorización para una cirugía de cambio de sexo, le remitió una carta documento.
OSDE le planteó a la afiliada que tomó “una voluntaria actitud de reticencia y ocultamiento” de su verdadera situación de salud y que, por ello, le cobraría un valor diferencial; ello así, porque no consignó que tenía planeado realizar algún tratamiento, práctica o intervención en los próximos seis meses desde que contrató, falseando la declaración jurada.
Como la mujer trans no consintió el cobro del plus, OSDE la desafilió, lo que motivó que presentara una acción de amparo a fin de que la empresa la reincorpore al plan, sin valor diferencial alguno por preexistencia y con la carga de garantizar la continuidad y cobertura de sus tratamientos.
La actora alegó que la firma pretendía equiparar su condición de mujer trans a tener una enfermedad preexistente, lo que resultaría violatorio de la ley de identidad de género y configuraría un trato discriminatorio.
OSDE solicitó el rechazo del reclamo insistiendo en que al momento de suscribir el contrato de adhesión la amparista omitió señalar las cirugías que deseaba realizarse.
Gilligan estimó que debe hacerse lugar a la acción porque “el derecho a la identidad de género y orientación sexual, por su contenido personalísimo, involucra toda una serie de derechos fundamentales”.
También indicó que la Ley 26.743 (de Identidad de Género) reconoce la garantía personal a la identidad de género de las personas y dispone, como primer paso, “la rectificación del sexo asignado y la emisión de una nueva partida de nacimiento”, con el fin de darle plena operatividad al derecho.
Sumó que, además, contempla que las personas mayores de edad podrán acceder a las intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo sin requerir autorización judicial o administrativa.
Agregó que el sistema de salud, las obras sociales y las empresas de medicina prepaga “deberán garantizar en forma permanente los derechos que les reconoce la ley” y que “todas las prestaciones de salud contempladas” están incluidas en el Plan Médico Obligatorio.
El fiscal entendió que la cuestión gira en torno a si debía mantenerse la afiliación de la actora sin la exigencia de un valor diferencial en concepto de preexistencia, al amparo de la legislación vigente.
Postuló que en el caso no es aplicable el artículo 10 de la Ley 26.682 (Marco Regulatorio de Medicina Prepaga). “No parece razonable asignar a una cirugía de readecuación genital, contemplada en el artículo 11 de la ley 26.743, referido al ‘Derecho al libre desarrollo personal’, los caracteres de una enfermedad preexistente como mal pretende la accionada; máxime ponderando que se encuentran en juego derechos personalísimos”, postuló.
Así, concluyó que se probó “la conducta arbitraria e injustificada por parte de la accionada”, por lo que, a su entender, cabe que OSDE haga lugar a la afiliación peticionada sin la aplicación de un importe adicional en concepto de preexistencia de enfermedad.
