ESCUCHARCon voto de Aída Tarditti, la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) -integrada, además, por María Esther Cafure de Battistelli y Mercedes Blanc de Arabel- rechazó el recurso de casación deducido por el defensor de Raúl Nieto en contra de la sentencia dictada por la Cámara 1ª del Crimen, que declaró al acusado coautor de robo calificado por el uso de armas.
El recurrente alegó que la sentencia carecía de fundamentación en torno a la participación de su asistido y denunció su nulidad, al considerar que se fundó en evidencia probatoria ineficaz. Así, rechazó el muestreo fotográfico practicado en sede policial por el damnificado, señalando que si bien jurisprudencia y doctrina se han pronunciado por la validez de dicho medio de identificación, en el caso ya existía sospecha de participación dirigida contra Nieto al momento de practicarse el acto y, en consecuencia, la medida no tenía por fin individualizar a los autores, sino sustentar tal sospecha.
Las diferencias
La Sala reiteró las diferencias entre el "muestreo de fotografías" y el “reconocimiento fotográfico” del imputado ya individualizado, que se da en casos de imposibilidad de reconocimiento en rueda de personas.
Se precisó que el muestreo o recorrido fotográfico es “una medida inicial de investigación, que puede practicar la Policía Judicial mediante la exhibición de fotografías de sus archivos a víctimas o testigos de los hechos, con el propósito de individualizar a los posibles culpables” y que, en cambio, el reconocimiento es “una modalidad excepcional del reconocimiento de personas ya individualizadas, autorizada en casos taxativamente previstos, resaltando que tanto el reconocimiento por fotografías como el practicado en rueda son actos irreproductibles y definitivos, cuya realización debe efectuarse bajo las condiciones previstas en los artículos 308 y 309 del Código Procesal Penal (CPP).
Con ajuste a las constancias de la causa, el TSJ precisó que “le asiste razón al defensor, en cuanto a que a la época en que se practicó el muestreo fotográfico, Nieto ya revestía la condición de imputado individualizado, al punto que se habían dictado órdenes de allanamiento para su domicilio y el de sus familiares”, acotando que “la situación consignada es, precisamente, la que contempla la disposición que regula el reconocimiento por fotografía (…), cuya realización requiere la notificación ante del defensor, salvo los casos de urgencia, en los cuales la representación técnica la asume el asesor”.
Derecho a la asistencia
Se enfatizó que “haber sustituido indebidamente el reconocimiento por fotografía por el muestreo, que no posibilita la asistencia del defensor, nulifica a éste en tanto importa cercenar el derecho a la asistencia que posibilitaba el medio de prueba que debió practicarse”, aclarando: “Hora bien, aun cuando el muestreo resulte nulo, la sentencia lo será sólo si se hubiera fundado decisivamente en esa prueba”.
El Alto Cuerpo precisó que “una prueba es decisiva cuando, suprimida hipotéticamente, la restante fundamentación probatoria de la sentencia no permite mantener la conclusión objetada con certeza”, valorando que “tal situación no se verifica, puesto que las otras pruebas seleccionadas y ponderadas por el juzgador, en tanto son váli
