Contravenciones y Debido Proceso

Ahora bien, ¿estamos mejor que antes, cuando las infracciones “morales” eran un delito? No. Los delitos cuentan con un sistema de garantías del que carecen las contravenciones.

Por  Lucas Gilardone* – Exclusivo para Comercio y Justicia

El acusado por un delito del Código Penal gozará de la presunción de inocencia, tendrá derecho a ser oído, tendrá derecho a un abogado, a que no se busquen pruebas en su contra de cualquier manera sino preservando sus derechos fundamentales.

El acusado por una contravención, en cambio, no tiene nada de eso. Lo pueden encerrar por hasta 20 días sin abogado, sin ser oído, sin defensa ni garantías.

Quienes conciben las contravenciones como una mera sanción administrativa sostienen que no hacen falta garantías de defensa similares a las del sistema penal, porque no se lo acusa a uno de cometer un delito sino de no colaborar con la autoridad en el mantenimiento del orden público.

Sin embargo, lo concreto es que se toma a una persona y se la introduce en una jaula por una cantidad de tiempo determinada en respuesta a una conducta o una acción que cometió en algún momento.

La diferencia entre delito y falta se vuelve cada vez más abstracta cuando se recurre a la privación de la libertad antes que a otras medidas alternativas. Se trata de encierro sin ningún tipo de control de un juez.

Algunos autores lo consideran un sistema penal de menor cuantía, pero siempre dentro del universo del sistema penal, por lo que debería incluir en algún grado las mismas garantías.

Pero no hay solamente un problema con las garantías procesales. Hay también problemas sustanciales con la definición misma de los tipos contravencionales.

El tristemente célebre “merodeo” consiste en “merodear o permanecer en las inmediaciones de un inmueble o vehículo en forma sospechosa, sin una razón atendible según las circunstancias del caso, provocando intranquilidad en sus propietarios, transeúntes, vecinos, etcétera.

” Veamos: ¿qué es exactamente una forma sospechosa? ¿qué tipo de actitud define el carácter sospechoso de la mera permanencia física? ¿la vestimenta, la apariencia, la portación de un bolso, de una moto, de un teléfono móvil? Luego, ¿cuáles razones son atendibles y cuáles son esas circunstancias que las tornan admisibles o no? ¿Qué nivel de intranquilidad puede ser legalmente relevante y cómo se lo mide? ¿Se trata de la tranquilidad de un vecino temeroso o más bien de uno valiente o acaso de algún punto medio? ¿Depende de la hora del día, o de las horas que el asustado haya pasado viendo los noticieros de Buenos Aires?

Un principio liminar del Estado de derecho requiere que lo legal y lo ilegal deba estar claramente delimitado, de modo de evitar que la arbitrariedad del funcionario de aplicación someta a un ciudadano al peligro de una sanción inmotivada. En otras palabras, que sepamos qué se puede hacer y qué no se puede hacer. La dogmática penal define a esta condición como el principio de taxatividad: la ley debe describir con exactitud y precisión cuál es la conducta punible, para extender la garantía de libertad a todo el resto.

Pero, como vemos, la figura del merodeo fracasa estrepitosamente en este respecto: nunca podremos saber con precisión qué cosas hace que nuestra permanencia en un lugar es sospechosa, porque la ley no lo indica ni provee el más mínimo indicio. Tampoco dice cuáles razones son atendibles en qué circunstancias ni cuánta intranquilidad es relevante para detener a alguien.

En otras palabras, no se sabe cuándo uno está cometiendo una contravención y cuándo no. Uno nunca tiene forma de saber si su comportamiento es legal o ilegal y por lo tanto uno no tiene forma de comportarse de forma tal de mantenerse dentro de la legalidad.

Ocurre lo mismo con las figuras como exhibiciones obscenas, que aluden a la moral. ¿Se trata de los pruritos de una persona mojigata o de una persona liberal y tolerante? ¿Cómo se define una moral media y por qué habría de aplicársela a quien sostenga visiones morales diferentes?

Así, una mujer nunca sabrá cuándo su minifalda es demasiado corta y una trabajadora sexual nunca sabrá en qué punto su oferta al transeúnte se vuelve escandalosa o se mantiene dentro de los límites aceptables.

Otras contravenciones se vuelven arbitrarias porque castigan una conducta según el lugar en el que se produzcan y no por sus efectos en la persona o el entorno. El Código castiga con hasta 15 días de arresto a quienes consuman alcohol en la vía pública o plazas, o hasta 25 si, como sucede casi siempre, se trata de dos o más personas.

Uno puede emborracharse hasta el coma alcohólico si lo hace en un bar, sentado en una mesa sobre la vereda, pero si lo hace medio metro más allá se arriesga a pasar hasta 15 ó 25 días en una jaula. En este caso la condición que califica la conducta (beber alcohol fuera de un bar) es tan arbitraria como desproporcionada es su pena.

Cuando la misma policía tiene que completar el tipo contravencional con sus propios elementos subjetivos (qué actitud es sospechosa, escandalosa o inmoral) se abre un enorme marco de arbitrariedad. Cuando además el control sobre la pertinencia o no de la acusación contravencional está en manos del jefe de quien realizó la detención, se pierde la posibilidad de un control imparcial y razonado.

Cuando las figuras además resultan arbitrarias en sí mismas es imposible comunicar que determinada conducta es obviamente mala en sí misma y que debe evitarse. Cuando la definición legal es confusa es imposible ajustar nuestra conducta a la legalidad, porque los límites entre lo permitido y lo prohibido son borrosos, circunstanciales y antojadizos. Y siempre dependen de otro.

*Abogado (UNC) y máster en Derechos Humanos (Central European University, Hungría). Integra el Inecip.