CONTRATO DE CONCESIÓN. Subcontrato para construcción de refugios en las paradas de transporte en rutas. CONDICIÓN SUSPENSIVA: Otorgamiento de habilitación. Falta de diligencia para el cumplimiento del hecho condicionante. Acreditación. Sanción: Cumplimiento ficto de la condición (art. 537/8, CC). Régimen en el CCCN. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. PÉRDIDA DE CHANCE PRODUCTIVA. Análisis. Procedencia. Cuantificación. INTERESES. Dies a quo. FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO. RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTO. Diferenciación respecto de la condición1- En el sub lite la demandada, en cuanto concesionaria de la red de accesos a Córdoba (RAC), celebró un segundo contrato de concesión con la empresa actora a los efectos de que ésta construyera, conservara y mantuviera 110 refugios en las paradas de transporte urbano y suburbano en el ámbito de las rutas concesionadas. Este subcontrato estuvo sometido a una condición típicamente suspensiva (art. 545, CC). En efecto, las partes claramente sometieron la exigibilidad a un acontecimiento futuro, cual era el otorgamiento de la habilitación para la colocación de los refugios por parte de la autoridad de aplicación. En este sentido, si bien de las cláusulas del contrato se puede permitir interpretar que entre las partes existía la convicción de que ese hecho futuro era prácticamente cierto, y con ello predicar que se consolidó como acuerdo y por tanto aceptar que cabía resolución por incumplimiento, como consideró la instancia anterior, una mirada integral del contrato indica que esto no es así.
2- En el contrato objeto del sub lite se previó el supuesto de hecho que, frustrado, impidió por completo que las prestaciones del contrato fueran exigibles. Y, efectivamente, tampoco es materia discutida en las actuaciones que esa habilitación jamás fue conseguida. Vale decir, no hay base para considerar cumplido el hecho condicionante y en principio no hay exigibilidad.
3- La operatividad supone un contrato válido que nace sin que las partes prevean la incertidumbre que sobreviene, y que es bien distinto a la condición prevista por los contratantes. quienes se ajustan a ésta y regulan sus eventualidades en función de calibrarla. Así, muy autorizada doctrina ha sido puntual al centrar el tema de la distinción del contrato sujeto a condición cuando ésta es frustrada respecto de la situación de frustración del fin del contrato, pues esta anomalía refiere a eventos sobrevinientes que alteran lo previsto e importan circunstancias ignoradas al contratar.
4- Concretamente, en autos no había pauta contractual que quedara resuelta por frustración de su objeto o a resolver por voluntad de una de las partes ante el incumplimiento de la otra si las prestaciones del contrato jamás fueron exigibles. De tal modo, la atribución de responsabilidad debe ser sostenida en otra causa. En efecto, el hecho condicionante futuro se debe tener fictamente cumplido como sanción pues tal es la solución lineal que traen los arts. 537 y 538, CC, vigente al tiempo de los hechos. El art. 345, Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente regula el punto con ciertas modificaciones pues elimina la casuística, no declara el cumplimiento ficto sino que impide que la condición no cumplida se pueda usar como defensa únicamente en los supuestos de mala fe.
5- Ambos regímenes, tanto el previsto por el Código Civil como el del Código Civil y Comercial de la Nación, abren el camino de la responsabilidad aun sin mediar exigibilidad de las prestaciones contractuales. Así, comentando el art. 538 se predica que “se ha interpretado que la sanción prevista en la norma legal también se aplica cuando el obligado ha actuado con culpa o negligencia, no siendo exigible que haya incurrido en dolo para tener por cumplida la condición”. Y bien, la culpa como defecto de conducta compromete “la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación” (art. 512, CC entonces operativo). La conducta negligente de la demandada es clara, pues las omisiones en el trámite administrativo demuestran un incumplimiento con las cargas accesorias de conducta en orden de hacer posible la verificación del hecho condicionante.
6- Aducir como eximente de responsabilidad las demoras de la autoridad de fiscalización no afecta el juicio de reproche efectuado. En ambos casos, el órgano ante el que se presentó la demandada a fin de conseguir la habilitación tenía facultades que implicaban el control del correcto desenvolvimiento de la concesión pero no la decisión de la concesión misma. Y en ese contexto se advierte que un contrato de una empresa concesionada que a su vez celebra otro contrato de concesión alterando la ecuación inversión/ganancia contemplada por la Provincia de Córdoba en el contrato originario, era cuestión notoriamente extraña a las facultades del órgano de control.
7- En autos, el deber de diligencia que le era reclamado a la cocontratante demandada era al menos requerir dictamen de la verdadera titular de los derechos en juego, no de su ente de control cuya función delegada era más acotada. La Provincia como concedente frente a esta variación de la pauta original pretendida debía definir si el concepto de explotación de la demandada podía variar. Por otra parte, el trámite dejó expuesto un problema de facultades concurrentes entre la Provincia y las Municipalidades en los tramos en los que la red de caminos atraviesa las ciudades. Es conocida la compleja trama que el reparto constitucional diseña en especial a partir de la reforma del año 1994 y que potenció las autonomías locales, y esto era sin dudas dato a considerar antes de determinarse a contratar. Esto concretamente indica que la cuestión sobrepasaba las facultades de la autoridad de aplicación a la que se solicitó la habilitación.
8- La envergadura de la demandada que contrata y discute pautas que rozan permanentemente el derecho público revela que el determinarse a contratar con base en una “propuesta superadora” presentada en nota sin respuesta concreta y sin contar con la habilitación de la concedente, ha sido sin dudas al menos digno de reproche desde que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, CC)”.
9- La sanción que hace procedente la indemnización por pérdida de oportunidad de obtener una ganancia contractual reclama un examen preciso y su procedencia es excepcional. Se ha dicho que la pérdida de chance no es una vía para indemnizar daños no acreditados, daños inciertos o daños no relacionados causalmente con la acción antijurídica del responsable. En general procede cuando la actividad del dañador implica una interrupción abrupta de una situación en curso derivada de la actuación de quien cercena probabilidades de ganancias verosímiles.
10- En autos, la condición puesta en el contrato, por fuerza de sentido común debilitaba las expectativas de generar ganancias: la empresa actora razonablemente debió ponderar como alternativa posible la frustración del hecho futuro condicionante, tal el no otorgamiento de la habilitación, que es lo que justamente ocurrió. Incluso su propia conducta lo revela, por lo que la actora era consciente de lo condicionada que estaba su oportunidad de construir los refugios y ofrecer sus espacios para publicidad, lo cual incide en la determinación del porcentaje a fin de determinar la pérdida de chance.
11- El examen de asignación de un porcentaje equitativo de lo que se puede considerar como ganancias frustradas exige señalar a la empresa actora que no ha descontado gastos operativos, de gestión y control, las cargas fiscales de la que ella misma resultaría obligada si conseguía facturar por publicidad luego de construir los refugios (deduce sólo construcción, mantenimiento y canon). Consecuentemente, el porcentaje de ganancia del 40% aspirado resulta francamente ambicioso o arbitrario. En cambio se considera justo, equitativo y prudente estimarlo en un 5%.
12- En cuanto al cómputo de intereses, debe tenerse presente que el recupero de los costos de construcción y el margen de ganancias por venta de espacios publicitarios pretendidos por la actora implicaban ingresos que se producirían luego de la construcción de los refugios y de modo progresivo y variable, por lo que a los fines de su cálculo se fijará un cálculo lineal con término inicial medio fijado entre la fecha inicial de devengamiento y la final. Por lo que, en autos, para fijar el dies a quo se considera el día 16/7/02 como fecha de la mora, pauta razonable para considerar frustrado el hecho condicionante del contrato. Este es dato base útil para ponderar un término inicial de devengamiento de intereses. A la vez, hay que considerar que la puesta en marcha del contrato indicaba que la construcción de los refugios insumiría unos seis meses, de modo que fueran aptos para ser ofrecidos como espacios de publicidad. Luego, el término inicial de devengamiento de intereses se fija al 16/1/03. El término final (136 meses -duración del contrato-) claramente se agotaría al finalizar el plazo del contrato, prácticamente consumido a la fecha de la sentencia de primera instancia y por razones prácticas ha de tomarse esta fecha –la de la sentencia– pues en definitiva es el momento en el que se esclarece el daño. Consecuentemente, a los cinco años y ocho meses de contrato, vale decir al mes número 68, el 16/9/08 se computa el término medio de devengamiento y en ese momento se debe fijar la fecha de arranque.
C9ª CC Cba. 22/4/16. Sentencia Nº 45. Trib. de origen: Juzg. 41ª CC Cba. “Rodar SRL c/ Caminos de las Sierras SA – Ordinario – Cumplimiento/ Resolución de Contrato – Recurso de Apelación (Expte. N° 579193/36)”
2ª Instancia. Córdoba, 22 de abril de 2016
¿Resulta procedente el recurso intentado?
La doctora María Mónica Puga de Juncos dijo:
En estos autos caratulados (…), venidos en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Matías Bono en su carácter de apoderado de la parte demandada, en contra de la sentencia Nº 35 de fecha 11/3/15, dictada por el señor juez de Juzgado de 1ª Inst. y 41ª Nominación en lo Civil y Comercial, que en su parte resolutiva dispuso: “I) Rechazar la excepción de falta de acción interpuesta por la demandada. II). Hacer lugar a la demanda, y en consecuencia condenar a la demandada, “Caminos de las Sierras SA”, para que pague a la actora “Rodar SRL”, en el término de diez días de quedar firme la presente, la suma de $ 2.337.067,85, con más los intereses establecidos en el considerando respectivo. III) Imponer las costas a la demandada. IV) [omissis]. I. Contra la sentencia (…), el Dr. Matías Bono interpuso recurso de apelación, el que fue concedido por el a quo. Radicados los autos en esta sede, expresó agravios y fueron confutados por la parte actora “Rodar SRL” mediante apoderado. Dictado y consentido el proveído de autos, queda la causa en estado de estudio y resolución. II. La empresa demandada se queja de la sentencia que la condena a pagar daños y perjuicios. Expresa cuatro agravios. En primer lugar manifiesta que el a quo valoró errónea y arbitrariamente las constancias de convenio de fecha 19/9/00, su acta complementaria del 27/11/01 y el resto de la prueba producida en autos. Sostiene que se configura en autos el caso de sentencia arbitraria, ya que la resolución apelada no es derivación razonada del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa, lo que acarrea su invalidez. Aduce que el juzgador debe expresar las razones por las cuales sostiene determinada conclusión como cierta, postulándola como solución del caso, y debe explicitar los motivos por los que las demás alternativas de solución probable merecen ser descartadas. Entiende que en el supuesto bajo análisis, el a quo ha fracturado el principio lógico de razón suficiente, en tanto adoptó como cierta una solución sin la debida fundamentación del caso conforme las constancias de la causa. En segundo lugar, manifiesta que agravia a su parte la sentencia en crisis en cuanto convalida la resolución del convenio que vinculaba a las partes dispuesta por la actora en forma contraria a derecho. Sostiene que el sentenciante partió de una premisa errónea, cual es que su mandante se encontraba en mora en el cumplimiento de sus obligaciones al momento de operarse la resolución contractual dispuesta por la parte actora. Señala que conforme lo establecido en el art. 1204, CC, vigente a la fecha de los hechos ventilados en autos, en forma previa a declarar la resolución del contrato que vinculaba a las partes, la actora debió haber intimado a su mandante por el plazo de quince días para que cumpl[ier]a sus obligaciones, bajo apercibimiento de considerar resuelto el contrato. Señala que la firma accionante simplemente se limitó a remitir a su representada carta documento a través de la cual emplazó a Caminos de las Sierras SA por 48 horas a que le informara la ubicación de las dársenas sobre las que debían instalar los refugios. Afirma que la misiva supra referida en forma alguna puede ser considerada como requerimiento al cumplimiento normado en el art. 1204, CC, ya que ésta ni siquiera menciona o hace alusión a una eventual rescisión de contrato, circunstancia que por sí misma imponía el rechazo de la demanda. Aduce que, conforme las propias constancias documentales obrantes en los presentes, la resolución dispuesta por la actora fue extemporánea por anticipada, y ello no sólo por cuanto la primera intimación no contenía ningún apercibimiento de rescisión, sino por cuanto entre la intimación al cumplimiento y la resolución no transcurrió el obligatorio plazo de quince días fijado en el ya citado art. 1204, CC. Afirma que el a quo no fundó en forma alguna el motivo por el cual la obligación de Caminos de las Sierras no hubiera podido cumplirse en el plazo de quince días del requerimiento normado. Agrega que el a quo identifica la obligación incumplida de “Caminos de las Sierras…” con la obligación de obtener autorización de los organismos públicos correspondientes, siendo que conforme surge de los propios convenios base del presente pleito, de lo expresado por la actora a título de confesión judicial en sus alegatos y de las demás constancias de la causa, la obligación asumida al respecto por “Caminos de las Sierras SA” constituía una obligación de medios y no de resultado. Continúa diciendo que yerra el sentenciante en cuanto le imputa a su representada una mora de más de 24 meses en el cumplimiento de sus obligaciones. Expresa que, tal como surge del acta firmada entre las partes con fecha 27/11/01, la hoy actora y su representada dejaron expresamente sentado que aún no se había logrado obtener la habilitación correspondiente por parte de la “Provincia de Córdoba”, y que se encontraba en trámite. Agrega que el a quo no fundó ni explicitó en forma alguna las razones por las cuales determinó que un plazo cercano a los 24 meses no fue el tenido en cuenta por las partes al contratar, resultando por ello arbitraria la determinación efectuada. En tercer lugar, manifiesta que el sentenciante confunde el hecho del incumplimiento material de una obligación con la mora, siendo que son dos cuestiones distintas. Destaca que no es suficiente el retraso o retardo en el cumplimento de una obligación para que jurídicamente exista mora, ya que para que esta última se produzca se requiere, además del retardo, la imputabilidad y la constitución en mora. Sostiene que el estado de mora es una situación jurídica de incumplimiento que se exterioriza y cobra trascendencia jurídica mediante la pertinente interpelación o constitución en mora, la cual no existió en autos. En cuarto lugar, y en forma subsidiaria, afirma que agravia a su representada la arbitraria, desproporcionada y millonaria condena que le fuera impuesta a través de la resolución impugnada. Señala que la condena por más de 14 millones de pesos resulta arbitraria, antojadiza, irrazonable, injusta, inequitativa y contraria a las constancias de la causa y al derecho aplicable. Agrega que existe al respecto una absoluta orfandad probatoria que no puede sino perjudicar a la propia parte actora y que obsta a la condena impuesta. Hace presente que la condena equivale a lo que su mandante recaudaría en concepto de tarifa de peaje por el paso de 950.000 vehículos por las casillas de peaje de la autopista Córdoba- Carlos Paz. Entiende que resulta contrario a derecho que se haya tomado como base temporal para efectuar el cálculo de las supuestas ganancias que habría obtenido la firma actora el plazo de duración establecido para la contratación de que se trata, más el plazo fijado como opción de prórroga de aquel, esto es, la cantidad total de 136 meses. Sostiene que en el mejor de los casos, sólo podría tomarse como base los 68 meses fijados como plazo de duración original del contrato. Sostiene que el tiempo de una eventual prórroga del contrato base de los presentes actuados es una consecuencia causal o remota por la que nunca puede condenarse a su representada como lo hizo el pronunciamiento en crisis, de conformidad con lo establecido en los arts. 905 y 906, CC vigente a la fecha de los hechos ventilados en autos. Agrega que, para el caso de que se hubieran obtenido las habilitaciones correspondientes, tampoco resulta inexorable que el contrato se hubiera mantenido vigente por la totalidad del plazo de duración originario de 68 meses. Afirma que el a quo omitió valorar que, conforme lo establecido en la cláusula 13ª del convenio, su mandante podría haber rescindido la contratación en cualquier momento en caso de detectarse incumplimientos graves de la actora. Agrega que también resulta erróneo y arbitrario el valor de $800 mensuales, convalidado por el a quo como valor de alquiler mensual de los espacios publicitarios de cada refugio a los fines de la cuantificación de la pérdida de chance condenada. Manifiesta que existe una sola prueba al respecto y es la respuesta de la informativa que obra a fojas 332/344 de autos, diligenciada mediante oficio ley 22172 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la que fue oportunamente impugnada por su representada. Expresa que surge de las constancias de fojas 338 que el oficio de que se trata habría sido respondido por “EM. SER. Publicitarios SA”, esto es, por una persona jurídica distinta de la oficiada, y que quien suscribió la respuesta de que se trata dijo llamarse “Ximena Moro” y ser la “presidente” de la firma mencionada, sin acreditar el supuesto carácter invocado. Aduce que también surge de las constancias de autos que dicha representante legal no fue citada a declarar en autos, razón por la cual la respuesta de que se trata no fue reconocida, circunstancias que la privan de valor convictivo. Continúa diciendo que de la propia informativa surge que los valores locativos mensuales se ubicarían entre los $250 y $850, según se trate de refugios o pantallas transiluminadas, según sea la zona geográfica de emplazamiento de los refugios y las condiciones específicas de cada cliente. Agrega que la propia parte actora se encontraba en mejores condiciones de acreditar el valor locativo mensual de los refugios publicitarios conforme su posición, conocimientos y posibilidades. Sostiene que también resulta erróneo y arbitrario el factor de ocupación de los avisos de los refugios publicitarios reclamados por la parte actora y convalidado por el a quo como cierto a los fines de la cuantificación de la pérdida de chance condenada. Señala la existencia de contradicción en la respuesta dada por la Municipalidad, reprochando a su vez su carácter infundado. Aduce que resulta inválido tomar la contestación efectuada por la Municipalidad de Córdoba para convalidar dicho dato, pues el ámbito territorial de la municipalidad difiere del ámbito territorial de la concesión adjudicada a su representada donde, en su caso, podrían haberse instalados refugios publicitarios. Sostiene que resulta erróneo que se ordene el pago de intereses desde la fecha de resolución del contrato y hasta su efectivo pago. Entiende que los intereses, en su caso, deberán mandarse a pagar mes por mes de cada año de la supuesta vigencia del contrato y sobre la porción de pérdida de chance correspondiente a cada mes de cada año, y no sobre la totalidad de la pérdida de chances determinada en conjunto por todos los meses y años y desde la fecha más antigua, esto es, desde la fecha de la resolución contractual, sin segmentación de meses, años o épocas. Solicita que se haga lugar al recurso interpuesto, con especial imposición de costas. Plantea Reserva del Caso Federal. III. Corrido traslado a la contraria, el apoderado del actor lo evacua. Solicita su improcedencia, con costas. IV. 1. En el subexamen las partes discuten en torno a un contrato en el que la demandada, en cuanto concesionaria de la red de accesos a Córdoba (RAC), celebró a su vez un segundo contrato de concesión con la empresa actora a los efectos de que ésta construyera, conservara y mantuviera 110 refugios en las paradas de transporte urbano y suburbano en el ámbito de las rutas concesionadas. El contrato no se ejecutó por no haberse conseguido la habilitación que fuera solicitada al ERSeP. La actora reclama y la sentencia le concede pérdida de la chance productiva derivada de ese hecho. 2. Cuatro quejas se traen, tres enderezadas a la procedencia misma de la demanda, vale decir a la imputación hecha por la instancia anterior a “Caminos de las Sierras SA”, y la cuarta sobre la entidad del daño. 3. Centrados en las primeras quejas que apuntan a la responsabilidad que declara la sentencia advertimos que –si bien en parte son atendibles– la atribución debe confirmarse, aunque por razones distintas a las esgrimidas por el juzgador. En este sentido, frente al agravio suficiente esta Alzada recupera la amplitud de facultades para revisar ex novo los hechos sin estar atada a las consideraciones jurídicas que sobre el contrato ha hecho el juzgador (TSJ, Sala CC, sentencia Nº 61 del 1/6/05, autos: “Gerónimo Ottonello S.I.C.R.L. Quiebra Pedida Recurso Directo”). Encontramos que la agraviada merece una respuesta puntual pues efectivamente identifica algunos defectos en la motivación de la condena que soporta. Mas la solución es justa, sin perjuicio de lo que diremos en el capítulo de los daños en donde anticipamos que el agravio sí procede parcialmente. Lleva la razón en cuanto a que en la especie el contrato que vinculaba a las partes estuvo sometido a una condición “resolutiva” (sic) en rigor típicamente suspensiva (art. 545, CC vigente al tiempo de los hechos). En efecto, las partes claramente sometieron la exigibilidad a un acontecimiento futuro, cual era el otorgamiento de la habilitación para la colocación de los refugios por parte de la autoridad de aplicación. En este sentido, debemos decir que si bien encontramos rastros de cláusulas 4 y 5 que pudieran permitir interpretar que entre las partes existía la convicción de que ese hecho futuro era prácticamente cierto –con lo cual podría discutirse si lo pactado estuvo sujeto a un término indeterminado, conf. Compagnucci de Caso, Rubén, ¿Término o condición?, La Ley 1990-E, 499–, con ello predicar que se consolidó como acuerdo y por tanto aceptar que cabía resolución por incumplimiento como consideró la instancia anterior a favor del juicio del a quo; una mirada integral del contrato indica que esto no es así. La cláusula XIV despeja toda duda si expresamente se consideró el hecho futuro como condición. De tal modo, la imputación por mora (Considerado V) y la responsabilidad por incumplimiento que deriva (Considerando VI) está descalzada. Aún más, lo está sobre la propia decisión que antes consideró que se verificó la frustración del fin del contrato (Considerando III y IV), pues en esta disfuncionalidad contractual la ajenidad de la circunstancia sobreviniente es dato sustancial como luego se verá. Ambas causas son incompatibles. Por tanto, como bien dice la apelante, la cláusula XIV cierra toda discusión posible. En efecto, dice “1. La vigencia del presente queda sometida a la obtención de la habilitación por parte de la Municipalidad de Córdoba y de la Municipalidad de Villa Carlos Paz …dejará sin efecto el presente, sin generar derecho a reclamo a ninguna de las partes… 2 …El cumplimiento de la condición deberá ser notificado en forma fehaciente… 3. La falta de habilitación implicará la ausencia de obligación… teniéndose respecto de los mismos como no cumplida la condición”. La propia cláusula previó el supuesto de hecho que, frustrado, impidió por completo que las prestaciones del contrato fueren exigibles. Y efectivamente, tampoco es materia discutida que esa habilitación jamás fue conseguida (ver expediente administrativo). Vale decir, no hay base para considerar cumplido el hecho condicionante y en principio no hay exigibilidad. Por otra parte, hemos de señalar que al aludir el a quo a que el fin del negocio resultó frustrado, con cita de muy autorizada doctrina, omite que el propio Dr. Juan Manuel Aparicio –en el mismo trabajo que cita y en otros publicaciones sobre el mismo tema (el autor en Contratos, Tomo 2, Parte General, Hammurabí, Bs.As., 2001, página362/363)– deja claro que la operatividad supone un contrato válido que nace sin que las partes prevean la incertidumbre que sobreviene, y que es bien distinto a la condición prevista por los contratantes quienes se ajustan a ésta y regulan sus eventualidades en función de calibrarla. Tal lo ocurrido en la especie en donde se ha pactado sobre esta contingencia posible. En el mismo sentido, más recientemente muy autorizada doctrina ha sido puntual al centrar el tema de la distinción del contrato sujeto a condición cuando ésta es frustrada respecto de la situación de frustración del fin del contrato, pues esta anomalía refiere a eventos sobrevinientes que alteran lo previsto e importan circunstancias ignoradas al contratar (tesis doctoral de Freytes, Alejandro, La frustración del fin del contrato, publicada por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2011, pág. 259, Capítulo III,1.4.7 Frustración del fin y condición). Concretamente, aquí no había pauta contractual que quedara resuelta por frustración de su objeto o a resolver por voluntad de una de las partes frente al incumplimiento de la otra si las prestaciones del contrato jamás fueron exigibles. De tal modo, la atribución de responsabilidad debe ser sostenida en otra causa. Luego, sí es cierto, y en esto debemos nuevamente dar la razón a la apelante, hay otras cuestiones deficitarias al juzgar la resolución, mas por lo expuesto no son dirimentes para habilitar una solución distinta. En efecto, el hecho condicionante futuro se debe tener fictamente cumplido como sanción, pues tal es la solución lineal que traen los arts. 537 y 538, CC, vigente al tiempo de los hechos. El art. 345, Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente regula el punto con ciertas modificaciones pues elimina la casuística, no declara el cumplimiento ficto sino que impide que la condición no cumplida se pueda usar como defensa únicamente en los supuestos de mala fe. Mas el régimen que habremos de aplicar no es éste sino el vigente al tiempo de los hechos, como más adelante justificaremos. Ponderaremos cómo en definitiva el estándar de juzgamiento de conducta es muy próximo. Como sea, ambos abren el camino de la responsabilidad aun sin mediar exigibilidad de las prestaciones contractuales. En efecto, comentando el mentado art. 538 se predica que “se ha interpretado que la sanción prevista en la norma legal también se aplica cuando el obligado ha actuado con culpa o negligencia, no siendo exigible que haya incurrido en dolo para tener por cumplida la condición” (Agoglia, María M., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Bueres, Alberto J., dirección, Highton, Elena I., coordinación, Tomo 2 A, Hammurabí, Bs.As. 1999, pág.278, con cita de Buso, Lafaille y abundante jurisprudencia). Y bien, la culpa como defecto de conducta compromete “la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación” (art. 512, CC entonces operativo). La conducta negligente de “Caminos de las Sierras…” es clara. En este sentido sí la sentencia es muy precisa al reseñar las omisiones en el trámite administrativo (Considerando V. in fine), y a ellas remitimos. Ahora bien, a estas imputaciones agregamos una que entendemos trascendente y que en todo caso cierra la discusión. Recordamos que la demandada era a su vez concedente de la Provincia de Córdoba en la Red de Accesos a Córdoba. Este contrato de concesión, en tanto modalidad de ejecución de una obra pública es, como tal, absolutamente reglado. Entre otros aspectos que tiene definidos está la data del precio de la obra que es atendido por la explotación de lo construido durante el plazo fijado con cobro a los administrados de un peaje; entonces, se delega por parte de la Administración el poder de cobrar su importe. Luego, la ecuación económica es cerrada y toda variación requiere precisos actos administrativos, resultando en principio en cabeza de la administración concedente el ius variandi (Dromi, Roberto, Contratos administrativos, Edit. Hispania Libros – Ciudad Argentina, Bs.As., Madrid, México, 2006, pp.627 y 641). En ese contexto, la solicitud hecha primero al OCRAC y luego continuada en el Ersep aparece como insuficiente para entender que diligentemente cumplió con las cargas accesorias de conducta en orden de hacer posible la verificación del hecho condicionante porque, como veremos, la cuestión excedía las facultades del órgano de control. Esta conclusión se refuerza si se advierte además que se determina a contratar con la actora en el mes de septiembre del año 2000 y que la nota presentando el proyecto a la autoridad de aplicación, sobre cuyas facultades limitadas enseguida analizaremos, si bien es de octubre del año anterior y con factibilidad técnica informada en julio de 2000, no obstante por entonces ya tenía clara certeza que la cuestión dependía de la voluntad de un cuerpo colegiado. Léase en especial la nota del responsable del área técnica Ing. Viara y la addenda en la actuación del 8/11/99, y esto es porque, en definitiva, estaban comprometidos los intereses de la Provincia de Córdoba, límite que sin dudas iba a encontrar el propio Directorio. Luego, sobreviene la sustitución del órgano de contralor –la Ocrac– por el Ersep. Por lo tanto, aducir como eximente de responsabilidad las demoras de la autoridad de fiscalización no afecta el juicio de reproche efectuado. En ambos casos, tanto el Ocrac como el Ersep tenían facultades que implicaban el control del correcto desenvolvimiento de la concesión, pero no la decisión de la concesión misma. Y en ese contexto se advierte que un contrato de una empresa concesionada que a su vez celebra otro contrato de concesión alterando la ecuación inversión/ganancia contemplada por la Provincia de Córdoba en el contrato originario, era cuestión notoriamente extraña a las facultades del órgano de control. A éste, efectivamente, le correspondía el “dictado de la normativa regulatoria, el control y aplicación de sanciones, la solución de conflictos entre las partes del sistema, el estímulo de la calidad y eficiencia de los prestadores y la aplicación de los incentivos relativos a la actividad regulada, de conformidad con las políticas sectoriales” (art. 22, ley 8835). Este conclusión se confirma con el trámite administrativo pues sus órganos dictaminaron en lo técnico y adujeron concretamente acabada su intervención en tales aspectos más se corren vistas, se elevan consultas, y nada se resuelve. La “propuesta” que en definitiva habilitaba a la concesionaria de la Provincia a su vez a cobrar ella misma un canon por la concesión propia era, al menos, controvertida. Y lo era aunque se planteara que no habría afectación de los derechos de los usuarios. Es que sí la había de los intereses de la concedente Provincia de Córdoba. Con ello el deber de diligencia que le era reclamado a la cocontratante dema
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