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FONDO DE COMERCIO. LOCACIÓN. Posibilidad de arrendar o ceder el usufructo. Art. 2870, CC. PRUEBA DOCUMENTAL. Ofrecimiento en la Alzada. Art. 241 inc. 2, CPC. Supuestos en que procede
1– En el sub lite se configura un supuesto de usufructo de fondo de comercio con arreglo al art. 2809, CC. Borda refiere que “…También un fondo de comercio puede ser dado en usufructo. Siguiendo una solución que es tradicional, lo autoriza nuestro Código en el art. 2809, que alude al usufructo de mercaderías con notoria impropiedad…”.
2– La doctrina del art. 2870, CC, fulmina la sustentabilidad del recurso, en cuanto no resulta proscripto ex lege la locación o cesión del usufructo: “El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito…”. El usufructuario, en virtud de los poderes jurídicos de administración y disposición que la ley le confiere, puede celebrar toda clase de contratos que produzcan efectos personales.
3– En autos, el demandado apelante no ha desestimado el fundamento dado por el a quo para hacer lugar a la demanda, ya que el contrato celebrado y base de la acción implica claramente la cesión del ejercicio del derecho de usufructo por parte del usufructuario (lo que está permitido por el art. 2870, CC), y no la constitución de usufructo, lo que está vedado –art. 2842, CC–. La premisa de la argumentación del apelante es falsa, pues se trata de un contrato de locación y no de constitución de usufructo.
4– En orden a las constancias documentales ofertadas por el recurrente en la Alzada, se puede decir que, en la economía del art. 241 inc. 2, CPC, “…la agregación de documentos en la Alzada es una facultad excepcional…siendo la procedencia de interpretación restrictiva…en la medida en que se verifiquen las condiciones del inciso anterior (art. 241 inc. 1). Tal remisión significa que en segunda instancia y hasta la providencia de autos, sólo podrán ofrecerse los documentos que sean de fecha posterior al dictado del decreto de autos de primera instancia; o los que llevando fecha anterior se exprese bajo juramento o, en su caso, afirmación de no haberlos conocido o podido obtener oportunamente…”. Por ende, no acoplando la hipótesis de autos en ninguno de los supuestos precedentes, la prueba documental resulta extemporánea.
C8a. CC Cba. 25/8/09. Sentencia Nº 121. Trib. de origen: Juzg. 34a. CC Cba. “Cantarero Lloret Héctor y otro c/ Abdel Masih Carlos Felipe y otro – Ordinario – Cobro de pesos – Recurso de apelación – Exp. Nº 1067458/36”
2a. Instancia. Córdoba, 25 de agosto de 2009
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor José Manuel Díaz Reyna dijo:
1. Contra la sentencia Nº 205 del 12/6/08, dictada por el Juzgado de 1a. Instancia y 34a. Nominación Civil y Comercial, por el que se resolvió: “Hacer lugar a la demanda, en consecuencia condenar a los demandados a pagar al actor en el término de diez días la suma integrada por capital e intereses dispuestos en el considerando respectivo, de pesos $ 24.562; e imponerles las costas … Rechazar la demanda reconvencional e imponer las costas de la misma a los demandados reconvinientes…”, el letrado patrocinante de la parte demandada, interpone recurso de apelación concedido mediante el proveído de fs. 169. Radicados los autos en este Tribunal de Alzada, denunciada y acreditada, a fs. 181/182, la defunción de la coaccionada, Sra. Silvia Adriana Lorenzón, se suspende el trámite del presente en los términos del art. 97, CPC, hasta la comparecencia del codemandado, Sr. Carlos Felipe Abdel Masih, por derecho propio y en carácter de heredero de aquélla, y de los Sres. Diego Abdel Masih y Carolina Abdel Masih, en el carácter de herederos de aquélla. La parte demandada expresó agravios a fs. 212/220, los que fueron contestados por el letrado apoderado de la parte actora, a fs. 223/226. Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. 2. [Omissis]. 3. Los agravios que informan la presentación de los recurrentes admiten el siguiente compendio: Expresan, en primer lugar, que el decisorio en crisis no se encuentra debidamente fundado en ley ni en el derecho vigente ni respeta el orden público, resultando nulo conforme los arts. 316, CPC, y 1038, 1044 y 1047, CC. Manifiestan que se llega a este yerro en la elección de la norma jurídica aplicable al caso concreto porque se abdica en la determinación fáctica del pleito. Refieren que, para el a quo, el reclamo del actor tiene como base un contrato de locación de usufructo del negocio de mueblería. Afirman que no existe una locación del propio usufructo, sino que la persona que goza del derecho de usufructo sobre determinado bien, lo que arrienda es el propio bien sobre el que recae y no el derecho real a usufructuar, pues el art. 2842, CC, claramente establece: “No puede ser objeto de usufructo, el propio usufructo…”. Citan doctrina. Adicionan que siendo los derechos reales sólo creados por ley, las normas que los rigen son de orden público y su violación trae aparejada su manifiesta y absoluta nulidad. Concluyen que surge de todas y cada una de las cláusulas del contrato glosado a fs. 7/8 de autos, que se ha pretendido otorgar un derecho de usufructo del propio usufructo, lo que vulnera abiertamente el orden público y, en especial, la prohibición legal contenida en el art. 2842, CC. Sostienen que la sentencia dictada por el inferior no puede sustentarse en un contrato prohibido para condenar al pago de la suma de dinero que no se adeuda. Apuntan que el contrato de locación es celebrado el mismo día, mes y año que el de usufructo, referentes ambos al mismo inmueble y por igual precio y términos, ante el mismo escribano, Juan Carlos Bay, y fue suscripto anteriormente que el de usufructo, según surge del orden cronológico de las actas labradas por el notario: el contrato de locación lleva el número de acta 424 y el de usufructo el número de acta 245. Derivan que si el contrato de locación anterior se entregó desocupado, mal puede reclamarse la cesión de usufructo de llave y bienes muebles no determinados. Añaden que si se cedió el inmueble locado anteriormente a que falsamente se afirmara ceder el usufructo, es de plena aplicación el aforismo “prior in tempore, potior in jure”: al adquirir el uso del inmueble antes del supuesto cuasi usufructo, el derecho del accionado es mejor que el del actor. Entienden que éste no ha demostrado en autos el título constitutivo del usufructo, por lo que estima que falta la causa de la obligación, de modo que no puede prosperar la demanda. Consideran, en segundo lugar, que la sentencia apelada vulnera el principio de congruencia, dado que al momento de contestar la demanda, claramente se dijo a fs. 53 “…negando la existencia de los bienes que se detallan en la planilla…”. Refieren que no surge ni se acreditó en autos la supuesta planilla y entrega de los bienes, por lo que existe una indeterminación en uno de los elementos viscerales de la obligación: la determinación exacta y concreta del objeto de la pretensión. Citan doctrina. Agregan que tal extremo fáctico de la defensa no fue considerado y resulta dirimente para la solución del pleito porque hace a la determinación concreta de las cosas afectadas por el usufructo. Alegan que no sólo el contrato traído a ejecución es nulo por contrariar el art. 2842, CC, sino que no puede constituirse sobre cosas o bienes indeterminados. Citan legislación. Aducen, en tercer lugar y ad eventum, que el pronunciamiento incurre en violación de la debida fundamentación legal, toda vez que condena a abonar la suma por los meses de octubre de 2006 a enero de 2007, cuando el supuesto usufructo se encontraba extinguido por haber vencido el plazo de duración del contrato. Citan legislación. Razonan que si según surge del contrato de fs. 7/8 el usufructo se extinguía el día 30/9/06, la supuesta deuda, a todo evento, sería de los frutos percibidos y no del precio mensual supuestamente estipulado por el usufructo. Aditan, en cuarto lugar, que existe errónea determinación de la situación fáctica, al sostenerse en forma improcedente que los servicios abonados son inherentes al inmueble, cuando son a cargo de la persona que se sirvió de ellos. Revelan que de los recibos surge que el titular del suministro era el actor y no como infiere el a quo que el obligado era quien diera en locación el inmueble. Entienden que se trata de una deuda líquida y exigible, que abonó el Sr. Héctor Cantarero Lloret, resultando de plena aplicación el art. 818, CC. Adicionan que existe en el decisorio impugnado una errónea valoración de toda la prueba documental acompañada a la causa, evidenciándose contradicción en el razonamiento con las pruebas incorporadas a la causa. Señalan que el razonamiento del a quo es contradictorio e incongruente ya que se cambia la premisa menor o fáctica al sostenerse, en referencia a los pagos de Aguas Cordobesas, que el obligado era quien alquiló el inmueble y no el actor, cuando de la prueba rendida surge que el suministro se encontraba a nombre de Héctor Cantarero Lloret. Concluyen destacando que se configuran los requisitos establecidos por el art. 818, CC, por lo que debió compensarse la suma de $ 5.269,12. Por último, finalizan su crítica formulando reserva del caso federal para acudir ante la Corte Suprema de Justicia y, eventualmente, reserva de ocurrir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4. Corrido el traslado, la parte actora contesta los agravios vertidos por la contraria solicitando el rechazo del recurso por las razones que esgrime en su escrito, al cual me remito en honor a la brevedad. 5. Así trabada la litis, conforme los términos vertidos en los respectivos escritos de expresión y contestación de agravios, los que delimitan el marco cognoscitivo de este Tribunal de alzada, nos encontramos en condiciones de ingresar a resolver el conflicto planteado. Que, en primer término, es del caso destacar que, en el sub examine, existió acuerdo entre las partes en orden a la postulación relativa a la suscripción de un contrato de arrendamiento de usufructo. En efecto, el accionante, a fs. 1, invocó: “…Que a través del contrato suscripto el 13/9/01, cedí en usufructo las llaves e instalaciones existentes en el negocio de mueblería, sito en una propiedad de 1.029 m2 ubicada en calle …”, mientas que los codemandados, en su pieza procesal de responde, reconocieron “…Tengo por cierta la firma del contrato de locación por el que se me cedió el usufructo de las llaves e instalaciones del local comercial de calle … destinado a negocio de mueblería…”. Sobre tales antecedentes, computo que los agravios expuestos por los presentantes en los puntos III.1 y III.2 de su libelo recursivo, no merecen atención. Doy razones. Que huelga recordar que el art. 332, CPC, impone una regla limitativa de los poderes de revisión del tribunal ad quem, derivada del principio de congruencia y abastecida por los fundamentos del tipo procesal dispositivo, en virtud de la cual el Tribunal de Alzada no puede resolver sobre cuestiones no articuladas en el proceso una vez configurada la traba de litiscontestación, pues aquella pretensión o defensa que no fue hecha valer en primera instancia, por imperativo legal del ordenamiento adjetivo, resulta ajena al thema decidendum sobre el que el tribunal de mérito se pronunció y con sujeción al cual el revisionista estaba facultado para excitar la competencia funcional de la presente instancia de control. Bajo tales condiciones, en los segmentos impugnativos identificados el recurrente no exhibe un nuevo esquema argumental sustentador de la apelación y superador del decisorio en crisis, sino un nuevo capítulo defensivo mediante la postulación intempestiva de una pretensión nulificante del negocio jurídico que ligó las partes, a saber: la alegación de nulidad absoluta del instrumento de voluntades obrante a fs. 7/8, el que, no sometido a la consideración del tribunal de primer grado, conforme las constancias de autos, no es susceptible de proposición en segundo grado; por lo restante, no invocó la configuración de las situaciones de excepción contempladas por el art. 332 de la ley del rito. De lo expuesto, soy de la opinión que se conforma en el sub iudice la imposibilidad de exceder la materia del recurso. De lo contrario, se decidirían cuestiones extrañas a las que fueron oportunamente planteadas, habilitando al apelante un replanteo que bonifique una mejor expectativa a la obtenida en primera instancia, con palmaria transgresión de bases constitucionales tales como la igualdad o paridad procesal de armas –art. 16, CN– y reglas procesales, como la máxima técnica de preclusión. Precisamente, Fernández apunta: “…El artículo 332 establece la regla de comprensión del material del justiciable en la alzada y prescribe que la resolución sólo podrá recaer sobre aquellos puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera instancia…” (cfm. Fernández, R., Impugnaciones ordinarias y extraordinarias en el CPCC de Córdoba, p. 100, Advocatus, Cba, 2006. En este sentido, Ferreyra de de la Rúa, A., González de la Vega, A., Código procesal civil y comercial de la Provincia de Córdoba, p. 584, T° III, LL, Bs As, 1999). O bien, como reseña Venica: “…Así como la demanda y contestación fijan los límites de la competencia material del Tribunal de Primer Grado, lo mismo sucede en la alzada con la expresión de agravios y su contestación…Sin embargo, ello no implica que la fundamentación del recurso pueda realizarse libremente, sino que ella debe limitarse a plantear asuntos que ya hubieren sido sometidos a juicio en la primera instancia…” (cfm. Venica, O., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, p. 220, T° III, Lerner, Cba, 1999). Asimismo, un sólido corpus jurisprudencial consolida la hermenéutica procesal propiciada en el sub lite. Se ha manifestado: “Las potestades decisorias del tribunal del recurso están restringidas desde dos puntos de vista: por un lado, por las cuestiones que conformaron el material de conocimiento originario, aquel sobre el que versó o debió versar la resolución recurrida (art. 332, CPC); y por otro, por la extensión en que el agraviado ha querido plantear el recurso (art. 356, CPC)”(cfm. C2a. CC Cba., “Iriarte, L. v. Estado Provincial de Córdoba”, sent. N° 21, 13/2/03). O bien: “…la actividad recursiva es una instancia de revisión crítica en la que lo que se ataca y se analiza es el pronunciamiento del juez en función de sus impropiedades o desaciertos, no una posibilidad para traer nuevos antecedentes buscando ganar en el replanteo una mejor suerte que la obtenida en primera instancia…” (cfm. C7a. CC Cba., “Jiménez, T. c/ Citibank NA y otra”, sent. N° 81, de fecha 11/8/98). 6. Que aun si se entendiera que por tratarse de una nulidad absoluta podría ser considerado de oficio por el tribunal, la carga recursiva del apelante no podría conmover los fundamentos de la sentencia atacada, pues el yerro del quejoso deviene patente. Es del caso destacar que el vicio de nulidad absoluta endilgado al contrato suscripto interpartes es inicuo, pues el recurrente no supera los términos en los que el sentenciador compuso la litis: “…el reclamo del actor tiene como base un contrato de locación del usufructo del negocio de mueblería…”. Bajo tales premisas, el revisionista condensa sus agravios sin atisbo de las siguientes consideraciones. En el caso de marras, de acuerdo con los términos de las constancias documentales de fs. 7/8 y declaración testimonial del Sr. Luis Adolfo Genaris a fs. 128, configúrase un supuesto de usufructo de fondo de comercio con arreglo al art. 2809, CC. Sobre el punto, refiere Borda: “…También un fondo de comercio puede ser dado en usufructo. Siguiendo una solución que es tradicional, lo autoriza nuestro Código en el Artículo 2809, que alude al usufructo de mercaderías con notoria impropiedad…” (cfm. Borda, G., Tratado de derecho civil. Derechos reales, p. 69, T° II, La Ley, Buenos Aires, 2008. En sentido coincidente, Kiper, C., Código civil comentado. Derechos reales”, p. 639, T° II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007; Areán, B., Derechos reales, p. 723, T° II, Hammurabi, Bs. As., 2003; Peña Guzmán, L., Derecho civil. Derechos reales, p. 56, TEA, Bs. As., 1973). Tampoco el desarrollo de su discusivo impugnativo deviene decisivo, pues la doctrina del art. 2870, CC, fulmina la sustentabilidad de aquél en cuanto no resulta proscripto ex lege la locación o cesión del usufructo: “El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito…”. En efecto, el usufructuario, en virtud de los poderes jurídicos de administración y disposición que la ley le confiere, puede celebrar toda clase de contratos que produzcan efectos personales (cfm. Salvat, R., Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales, p. 309, T° III, TEA, Bs. As., 1959; Mariani de Vidal, M., en Bueres, A.–Highton, E., Código civil y normas complementarias”, p. 737, 5B, Hammurabi, Bs. As.; Zannoni, E.–Kemelmajer de Carlucci, A., Código civil y leyes complementarias, pp. 1009, 1071 y 1116, T° XI, Astrea, Bs. As., 2007; Garrido, R.–Andorno, L., Código civil anotado. Derechos reales”, p. 348, T° III, Zavalía, Bs. As., 1979, entre muchos otros). En consecuencia, estimo que el apelante no ha desestimado el fundamento dado por el a quo, ya que el contrato celebrado y base de la acción implica claramente la cesión del ejercicio del derecho de usufructo por parte del usufructuario, lo que está permitido por ley –art. 2870, CC–, y no constitución de usufructo, lo que está vedado –art. 2842, CC–. La premisa de la argumentación del apelante es falsa, pues se trata de un contrato de locación y no de constitución de usufructo. En virtud de las razones supra apuntadas, la protesta no es de recibo. 7. Que igual suerte corre la queja contenida en el ítem IV.3 de la exposición de agravios, en virtud de que habiendo el apelado a fs. 75 formulado ampliación de demanda por las mercedes locativas, respecto de las cuales en este estadio procedimental se alza el quejoso, su resistencia resulta, en forma palmaria y notoria, extemporánea, pues no mereció oposición alguna en su oportunidad. Asimismo, las deposiciones testimoniales de los Sres. Carlos Karamanian –pregunta tercera a fs. 113: “…la fecha exacta no la puede precisar, pero sí que fue en los primeros días del año en curso”–; Luis Adolfo Genari –pregunta tercera a fs. 113 vta.: “…que más o menos cerca del 10 ó 15 de enero del año en curso fue desocupado por los Masih y se trasladaron allí cerca donde tenían otro negocio de mueblería…”–; y por último, del Sr. Ernesto Videla –pregunta tercera a fs. 114: “…que el local fue desocupado en los primeros días del mes de enero del corriente (2007)….”–, confirman la corrección del resultado sentencial opugnado. 8. Tampoco podría prosperar el gravamen expuesto en el punto IV.4 del libelo recursivo. Doy razones. El quejoso denuncia “…errónea valoración de toda la prueba documental acompañada a la causa que descalifica la sentencia como acto jurisdiccional válido…”, mas circunscribe su disenso a los servicios de provisión de agua –fs. 218 vta.– sobre los que despliega su temperamento impugnativo. La patología recursiva luce evidente no sólo porque no ha rebatido las conclusiones del inferior que condensaron las “…empresas prestatarias de servicios de agua y electricidad…”, sino también porque, en rigor, las manifestaciones del recurrente sólo trasuntan una discrepancia con el cometido valorativo, y la decisión que, en consecuencia, efectivizó el tribunal a quo, sin evidenciar el error jurídico que le engasta. Enfatiza su discurso en torno a que “…existe, entonces, en la fundamentación del inferior, un yerro en la valoración de la prueba, ya que la misma ha sido analizada en forma parcializada…”, sin asumir que en realidad el tribunal de conocimiento valoró el plexo probatorio, pero en sentido diferente al pretendido por el impugnante. Por lo demás, la apreciación del a quo relativa a “…la solicitud de suministro de energía efectuada por el demandado y agregada al contestar la demanda a fs. 25, ratifica lo expresado ya que de la misma surge que el contrato que fundamentara la misma lo era el de alquiler, cuyo locador es Capri Hnos…”, deviene corroborada por las constancias documentales de fs. 51: “…todos los períodos anteriores al de fecha enero de dos mil, sobre la unidad de facturación N° 288478 de Aguas Cordobesas, perteneciente al inmueble sito en … B° Providencia, de la ciudad de Córdoba, perteneciente como titular del mismo al Sr. Capri Daniel Alberto…”, y la declaración testimonial del Sr. Alejandro Caballero –preguntas segunda y tercera, a fs. 140–. Sobre tal eje de sustentación reitera el lacónico argumento: “…si se dan los requisitos establecidos por el artículo 818 del Código Civil, debió compensarse la deuda por la suma de $ 5.269, 12…”, mas para sustentar su discrepancia no supera la construcción jurídica del sentenciante en orden a que el instituto de la compensación exige para su viabilización que ambas partes reúnan la calidad de deudor y acreedor recíprocamente, recaudo que en el sub examine, a mi juicio, no se corrobora, pues gravitando sobre el inmueble arrendado los servicios normales de provisión de energía eléctrica y obras sanitarias, la investidura de la calidad de deudor, respecto de los coaccionados, la engasta el locador del inmueble y no el apelado en su condición de locador de usufructo del negocio de mueblería. Es del caso destacar un dato que enerva el alzamiento del revisionista, que mana de la nota al art. 818, CC, a saber: “…Zacharie define la compensación del modo siguiente: Es la extinción de dos obligaciones recíprocas que se pagan la una por la otra hasta la concurrencia de sus cantidades respectivas entre personas que son deudores la una hacia la otra…”. Por consiguiente, la jurisprudencia ha sostenido: “…el presupuesto fundamental de la compensación es la reciprocidad de las obligaciones, que exige que la investidura de la calidad de deudor o de acreedor lo sea por derecho propio…” (cfm. CNCiv. Sala A, 19/3/90, LL, 1990-D-34), como así también que: “…Para que exista compensación se requiere que dos personas, por derecho propio, reúnan la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera sean las causas de una y otra deuda; la condición de acreedor y deudor debe resultar cabalmente acreditada o reconocida sin controversia, así como el crédito y la deuda de uno y otro, las obligaciones que se pretenden compensar deben tener reciprocidad y las prestaciones ser fungibles entre sí, líquidas y exigibles…”(cfm. CC, 1°, Mar del Plata, 5/12/89, JUBA, VII, B1400005). Por lo demás, resta referir, en orden a las constancias documentales ofertadas por el recurrente a fs. 194/195, que la contingencia de su ofrecimiento, en la economía del art. 241 inc 2, CPC, en la Alzada hasta el dictado del decreto de autos, como ha establecido el Tribunal Casatorio de orden local, supone que “…la agregación de documentos en la Alzada es una facultad excepcional…siendo la procedencia de interpretación restrictiva…en la medida en que se verifiquen las condiciones del inciso anterior (art. 241 inc 1). Tal remisión significa que, en segunda instancia y hasta la providencia de autos, sólo podrán ofrecerse los documentos que sean de fecha posterior al dictado del decreto de autos de primera instancia; o los que, llevando fecha anterior, se exprese bajo juramento o, en su caso, afirmación de no haberlos conocido o podido obtener oportunamente…”(cfm. TSJ, Sala CC, “Pinciroli, E. v. Bicupiro Sacifei”, Semanario Jurídico, 1320), por lo que no acoplando la hipótesis de autos en ninguno de los supuestos precedentes, la prueba documental resulta extemporánea. Tampoco se configuran ni han sido invocados en los presentes obrados los casos específicamente señalados por ley ritual en el art. 375. En razón de las consideraciones que anteceden, corresponde desestimar el recurso de apelación deducido. 9. Las costas se imponen al recurrente perdidoso en virtud del principio objetivo de la derrota –art. 130, CPC–.
Los doctores Beatriz Mansilla de Mosquera y Abel Fernando Granillo adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por lo expuesto
SE RESUELVE: I. Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada; II. Con costas al recurrente vencido.
José Manuel Díaz Reyna – Beatriz Mansilla de Mosquera – Abel Fernando Granillo ■
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