ESCUCHAR
2- Esa mención desdibuja lo sostenido en el auto apelado, en el sentido de que la madre –que entregó a la niña– podría ser considerada coautora de la infracción, en tanto la habría sustraído al padre, pues –decía Soler– “la figura, para nuestra ley, es algo muy distinto de la pura ofensa a derechos familiares, y consiste en hacer desaparecer al menor, en robarlo a los padres”. Esta interpretación se apuntalaba con base en la severidad de la pena, destacando que si bien “la amenaza penal no forma parte del tipo… es un poderoso elemento para descubrir el sentido de la figura sobre todo por comparación con las penas que merecen otras figuras correlativas”.
3- Desde esa perspectiva, cabe recordar que el art. 146, CP, establece una escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión, es decir, la misma que para la figura básica del secuestro extorsivo (CP, art. 170, 1º párr., 1a. parte), comparación que no hace más que reforzar la idea de que la conducta allí tipificada es la de quien sustrae un niño a sus padres –como se extrae del tenor literal de la fórmula típica–, mas no abarca una hipótesis como la aquí tratada, en la que –según los términos de la imputación– la niña fue entregada por su propia madre biológica, es decir, alguien que no reúne los requisitos típicos para ser sujeto activo de este delito.
4- Dicha apreciación se robustece en el caso al recordar que, al momento en que la madre concretó la entrega en guarda de su beba recién nacida, ella era la persona legitimada por la ley para tomar una decisión semejante, en tanto ejercía la –por entonces– denominada “patria potestad”, en los términos previstos por el art. 264, inc. 4°, del Código Civil vigente en aquella época, que establecía su ejercicio unilateral y exclusivo por parte del reconocedor. Es decir que, de acuerdo con la legislación civil, si bien el denunciante –querellante– resultó ser el padre biológico de la criatura, al tiempo del nacimiento no le correspondían los deberes y derechos derivados de la patria potestad, en tanto no había reconocido a la niña ni anticipado su intención de hacerlo. Por otra parte, parece claro –a estas alturas– que en dicha ocasión la madre de la niña obró de manera voluntaria, extremo que se encuentra nítidamente acreditado mediante distintos elementos de convicción y, principalmente, por las actitudes que aquella asumió luego de la entrega inicial de la niña.
5- Bajo tales premisas, aunque el padre biológico de la niña se vio privado de criarla, ya que ésta fue inmediatamente traída a la Ciudad de Buenos Aires, según la interpretación aquí esbozada dicha entrega no importó la sustracción “del poder de los padres” que requiere la fórmula legal (CP, art. 146), desde que la concretó –precisamente– la progenitora de la recién nacida, de manera voluntaria. Por lo demás, aquella entrega de la niña en modo alguno cerraba la posibilidad de que, en caso de existir un reclamo por parte de quien alegara ser el padre biológico –que, en esos primeros momentos no estaba identificado ni ejercía legalmente la patria potestad–, pudiera hacer valer sus derechos ante la justicia civil, pues –de acuerdo con la legislación vigente en la época– los progenitores debían ser convocados (como efectivamente se hizo) durante el proceso de guarda judicial (ver art. 317, inc. “a”, CC), en el que debía “permitirse el planteamiento del padre que se opone” aunque “el juez resolverá la cuestión a la luz de los antecedentes y los intereses superiores del niño”.
6- Consecuentemente, sobre la base de la apuntada entrega voluntaria, las personas que en la ocasión recibieron a la niña porque pretendían adoptarla –como finalmente lo hicieron, luego de la tramitación del proceso civil correspondiente– tampoco la sustrajeron ni participaron en una sustracción típica. En este punto debe señalarse que la acción que el art. 146, CP, describe con el verbo “sustraer” supone una conducta que, por definición, ha de ser contraria a la voluntad de la persona adulta –en este caso, la madre– a cuyo cuidado se halla la víctima menor de edad –el texto alude a la sustracción “del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él”– y, por dicha razón, no puede considerarse verificada cuando, como en el sub examine, ha mediado el consentimiento de aquélla.
7- Estas consideraciones se ajustan a las enseñanzas de la doctrina en cuanto ha afirmado que los medios comisivos del delito aquí tratado son indiferentes, pero “con referencia a la persona a quien se despoja de la tenencia, esos medios tienen que implicar la ausencia de su consentimiento”. A mayor abundamiento, ningún elemento avala la posibilidad de que en aquel momento los imputados –padres adoptivos– supieran que el progenitor de la criatura era conocido, ya que la condición de tal del querellante no había sido invocada ni resultaba cierta incluso para él mismo.
8- Descartada, por las razones expuestas, la hipótesis de una sustracción de la niña en los términos del art. 146 del Código Penal, no resulta posible sostener una posterior retención típica, ya que esta última depende de aquélla. En tal sentido, se ha entendido que “El pensamiento de que se trata de tres acciones distintas, totalmente autónomas entre sí, que tantos problemas interpretativos ha traído a nuestra doctrina, está completamente superado: la retención u ocultación tiene que referirse a un menor que haya sido sustraído para que tales conductas resulten típicas”; y más sintéticamente que “la esencia del delito está en la sustracción del menor y no en las otras dos conductas que requieren, como presupuesto, que se haya dado ésta”. De ese modo, procede desestimar la adecuación típica –respecto de dicha figura– del accionar aquí atribuido a los imputados padres adoptivos de la niña.
9- En rigor, la única posibilidad de una “retención” típica sin necesidad de que hubiera existido una previa sustracción del menor de edad es la que se contempla en el art. 147, CP, que fija la misma pena de la figura anterior para “el que, hallándose encargado de la persona de un menor de diez años, no lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón satisfactoria de su desaparición”, ilícito que –como puede verse– supone un previo reclamo, dirigido al sujeto activo, que hubiera sido desatendido por éste. Desde esa perspectiva, se pondera que los pades adoptivos, luego de recibir la niña de manos de la progenitora, se sometieron a distintas instancias judiciales –promovieron una acción para obtener la guarda, que finalmente les fue otorgada, y un juicio de adopción plena, en el que se resolvió acordarles la adopción simple; y además intervinieron en el proceso iniciado por el progenitor para el reconocimiento del derecho de visitas–, en las que cumplieron las decisiones allí recaídas, que nunca incluyeron la orden de devolver a la niña, de modo que –a todo evento– su accionar tampoco podría ser considerado como una “retención” en los términos recién apuntados.
10- Las consideraciones efectuadas permiten, asimismo, descartar la eventual aplicación al caso de las figuras penales previstas en la ley 24270, en cuyo art. 1 se establece que “Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión”. En efecto, en tanto –según se ha visto– los imputados padres adoptivos se ajustaron a las directivas impartidas por la autoridad judicial en relación con el contacto entre la niña y su padre biológico –querellante–, de ningún modo puede estimarse que se comportaron “ilegalmente”. Así, se concluye en que ninguno de los dos tramos en los que se han subdividido los hechos aquí tratados –el primero, centrado en la entrega de la niña por parte de la madre a los padres adoptivos, en la provincia de Entre Ríos, y el segundo, en el que los guardadores mantuvieron a la criatura bajo su cuidado en la Ciudad de Buenos Aires– puede ser encuadrado, como se hizo en la resolución apelada, en las previsiones del art. 146 del ordenamiento sustantivo; y que aquéllos tampoco se ajustan a las figuras tipificadas en el artículo siguiente ni en la ley 24270.
11- Es cierto que se ha planteado –a título de hipótesis– que podría haber existido una “venta” de la niña y, entre los ejemplos que suelen citarse en torno del art. 140, la doctrina incluye el comercio con seres humanos. Sin embargo, el propio Soler descarta la tipicidad en el supuesto tratado, al afirmar que “la madre pobre que reciba un precio por un hijo pequeño, pagado por la mujer rica que quiere tener al niño como si fuera hijo, no comete este delito”. Por lo demás, no se ha podido localizar precedente alguno en el que se haya hecho aplicación del art. 140 –o algún otro– del CP para encuadrar hechos como los aquí tratados o similares. Incluso, en estudios más recientes –y específicamente dedicados a la temática aquí tratada– se ha afirmado que “El tráfico de niños no se encuentra comprendido en nuestro Código Penal como delito autónomo” y que al respecto existe un “vacío legal”, pues las figuras de “sustracción de menores, supresión de identidad y privación ilegítima de la libertad no resultan suficientes para procesar a los inculpados” y “los tipos penales mencionados, no son comprensivos de las acciones que realizan quienes se dedican al tráfico…”, razón por la que se consideró menester “la inclusión dentro de nuestro ordenamiento jurídico penal de una norma que precise entonces los elementos constitutivos de la acción típica”.
12- En síntesis, más allá de las violaciones de los derechos a las garantías judiciales, a la protección judicial y a la protección de la familia que, según lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han padecido el progenitor –querellante– y su hija, la inexistencia de una figura penal que tipifique las conductas atribuidas, por un lado, a la madre –que entregó a su hija recién nacida– y, por otro, a los padres adoptivos –que la recibieron–, impide homologar la resolución apelada, mediante la que se decretaron sus procesamientos en orden al delito previsto en el art. 146 del CP. En función de ello, en definitiva se revoca el auto apelado y se decreta el sobreseimiento, en los términos del art. 336, inc. 3, CPPN, de los imputados.
Buenos Aires, 1 de junio de 2018
Y VISTOS: (…)
El doctor
a. Reseña de las imputaciones. Tal como se desprende de la resolución apelada, el señor juez de la instancia anterior estimó acreditado –con los alcances que establece el art. 306 del CPPN– que los aquí imputados incurrieron –todos ellos como coautores, salvo B., quien fue considerado un partícipe secundario– en el delito previsto en el art. 146 del Código Penal, al haber intervenido en la sustracción a L.F. de su hija M. –inscripta, cuando él la reconoció, como M.F. y, finalmente, bajo el apellido B.Z.– desde el nacimiento de la niña, ocurrido el día 16/6/2000, en la ciudad de Victoria, provincia de Entre Ríos, y hasta la actualidad, ya que ella fue trasladada a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde se la retuvo. En prieta síntesis, las imputaciones respectivas se formularon sobre la base de las siguientes conductas: 1. D.E., pese a estar embarazada de L.F. –ambos oriundos de Rosario del Tala, provincia de Entre Ríos–, le negó que él fuera el padre y, poco después de nacer la niña, la entregó sin el consentimiento de aquél a un matrimonio que pretendía adoptarla, luego de lo cual se mudó a la ciudad de Paraná; tras regresar a su pueblo, inicialmente le mintió tanto a él como a una funcionaria de la Defensoría de Pobres y Menores acerca del paradero de la niña, mas posteriormente admitió que la había entregado en guarda, aunque siguió sosteniendo que F. no era el padre; y finalmente, una vez que se verificó la paternidad de éste mediante un examen de ADN, manifestó ante el juez interviniente su oposición a que la niña le fuera entregada al progenitor. 2. P.R. habría contactado a D.E., ofreciéndole que entregara a la criatura por nacer en adopción y luego la vinculó con el matrimonio B.- Z.; promediando los ocho meses de embarazo, comenzó a visitar a la nombrada, y en distintas oportunidades se acercó a entregarle alimentos y otros productos que diferían notablemente de los que comúnmente entregan las dependencias estatales para personas necesitadas en el marco de planes de ayuda social, hasta que una madrugada, en fecha cercana al parto, se hizo presente en el domicilio de D.E. con un vehículo marca Peugeot 504 y la trasladó hacia la ciudad de Victoria –ubicada aproximadamente a cien kilómetros de allí–, lugar en donde iba a dar a luz a M. Además, posteriormente trasladó a E. a declarar a la ciudad de Victoria e incluso acompañó a B. y su letrado a un encuentro que mantuvieron con L.F. y su abogado. 3. A.B., vecino de Rosario del Tala, proporcionó el mencionado automóvil para que D. E. fuera llevada a la ciudad de Victoria. 4. L.A.B. y V.R.Z., ambos residentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, previo acuerdo con los funcionarios judiciales locales que luego otorgarían una suerte de velo legal a la conducta, recibieron de manos de D.E. –sin el consentimiento de su padre L.F.–, el sábado 17/6/2000, a M. –nacida el día anterior, en el Sanatorio (…) de la ciudad de Victoria, del que solventaron todos los gastos, al igual que los de la estadía en Paraná de la madre–, a quien luego trajeron a esta ciudad, donde la retuvieron hasta la actualidad. 5. Julio R.F. Guaita, Defensor de Pobres y Menores, suplente de la jurisdicción, tras ser convocado para ese exclusivo fin por el propio L.A.B., se constituyó –un día inhábil– en el sanatorio y, a sabiendas de su ilegalidad y para dar apariencia legítima a la maniobra, redactó un acta que instrumentaba la “entrega en guarda provisoria” de la niña, en la que consignó que D.E. “dejó expresa constancia de su voluntad de entregar a su hijo (…) en guarda provisoria con fines de futura adopción” al matrimonio B.-Z. y que “la manifestante expresa que la presente entrega se realiza de plena conformidad con la finalidad de que los señores B.-Z. tramiten la adopción plena de la menor cuya guarda se otorga por la presente dejando expuesta su expresa voluntad de no ser citada en todo trámite judicial de guarda y/o adopción plena que a los efectos se pudieran realizar”, lo que posibilitó que la niña fuera trasladada a esta ciudad. Además, según se extrae del expediente N° xxx caratulado “E., M. s/ guarda judicial”, pese a haber tomado conocimiento el 11/7/2000 acerca del reconocimiento efectuado por L.F., recién el 28/8/2000, es decir, más de un mes y medio después, Guaita informó al juez Del Valle respecto de dicha circunstancia, propiciando por primera vez su citación en los términos de la normativa civil vigente. Y finalmente, con fecha 13/10/2005, siendo entonces fiscal provisorio de la ciudad de Victoria, recibió a D.E., quien denunció que “estaba siendo acosada en Rosario del Tala en virtud de las repercusiones del ya conocido caso F.”, describiendo allí antiguas conductas de L.F. que hasta el momento no habían sido ventiladas y que lo colocaban en una posición desventajosa en el proceso, algo que resultó funcional a la decisión que el juez Del Valle adoptaría unas semanas después en el expediente N° xxx, otorgando –el 23/12/2005– la adopción simple de M. al matrimonio B.-Z., pese a la expresa oposición de L.F. 6. S.F.E., abogado de los pretensos adoptantes logró que la situación descripta fuera convalidada por la Justicia civil, al propiciar el otorgamiento de la guarda judicial de la niña, para lo cual se valió de las influencias que tenía –a raíz de su amistad– con el juez interviniente en los distintos procesos que se originaron –guarda, adopción y derecho de visitas–. Además, participó con L.A.B. de una reunión que mantuvieron con L.F. con el fin de persuadirlo para que desistiera de sus reclamos; empleó artificios dilatorios, como haber manifestado la imposibilidad de contactar al damnificado para notificarlo de la audiencia que se ordenara en el expediente de guarda; y, junto con quien dijo ser el padre de V.R.Z., le manifestó al Dr. G.F.B. -abogado de L.F.- que tenía “suficiente poder” como para solucionar la situación. 7. Raúl Alberto Del Valle, el juez que intervino en los expedientes civiles sobre guarda, adopción y régimen de visitas, convalidó la violación de los derechos de L.F. en su condición de padre y de M. en su calidad de niña sustraída de su familia biológica. En particular, se le atribuyeron las siguientes conductas: * en el trámite del expediente N° 944, caratulado “E., M. s/ guarda judicial” -iniciado el 1/8/2000-, convalidó la entrega inicial de la niña y dictó luego una resolución que permitió el mantenimiento de su retención; *pese a haber sido informado el 28 de agosto de 2000 del reconocimiento efectuado por L.F., recién un mes después –el 27/9/2000– Del Valle “ordenó” la citación, aunque sin consignar el modo en que su notificación debía efectivizarse, lo que en los hechos se tradujo en la incomparecencia de L.F. y el transcurso del tiempo; * el 9/11/2000 realizó una primera audiencia con las partes a la que asistieron el matrimonio B.-Z., el abogado E., E., Guaita, F. y B., en la que, en primer término, se ofreció al aquí querellante la articulación de un régimen de visitas; y ante la negativa de F. y la insistencia del matrimonio B.-Z., “a fin de comenzar con una posible solución de este conflicto”, el juez dispuso la práctica de un peritaje genético, comprometiéndose verbalmente con F. a disponer la restitución de la niña en caso de que el análisis resultase positivo; * el referido estudio pericial fue llevado a cabo, y el 30/11/2000 el juez tenía a su disposición el resultado del examen que demostraba que la probabilidad de la paternidad de F. era del 99,9992%; sin embargo, el informe fue incorporado formalmente al expediente recién el día 11 de diciembre mediante una simple providencia sin pronunciamientos sobre el fondo; * a pesar del resultado del ADN y del compromiso que había asumido con anterioridad, Del Valle estimó imprescindible la realización de un informe psicológico que permitiera dar cuenta de los “posibles daños que podría sufrir la [niña] en caso de ordenarse la entrega […] al padre biológico”, de conformidad con lo que había solicitado, el 14/3/2001, el Defensor de Pobres y Menores Dr. Balbi; *el 17/5/2001, en consonancia con la opinión previamente emitida por el defensor Balbi, en conocimiento del resultado del ADN y a contrario de la expresión de voluntad de L.F., otorgó la guarda judicial de la niña al matrimonio B.-Z. por el plazo de un año; y para fundar la decisión, el juez invocó que: a) la inexistencia de un “noviazgo formal de 12 meses” entre F. y E., el hecho de que la niña “no fue resultado del amor” ni “del deseo de formar una familia”, y la existencia de una fuerte oposición de la madre biológica a la posible entrega de la niña a su padre, son circunstancias que “acreditan un real conflicto” entre los progenitores de la niña y “la ausencia de una familia biológica”; b) F. no había demostrado ningún tipo de interés ni colaboración con la madre antes del nacimiento de la niña, ni realizó ninguna presentación judicial para resguardar el vínculo con la niña; c) resulta excesivo el plazo desde el nacimiento de la niña o del reconocimiento de la misma hasta la fecha de presentación en autos para reclamar su entrega; d) de entregarse la niña al padre biológico, no contaría con la familia biológica, faltándole la presencia materna; y e) sin dejar de evaluar los derechos del padre, prima el interés superior de la niña quien, a criterio de la perito, sufriría un daño irreparable si fuese entregada a F.; * tras la promoción de un juicio reclamando su derecho de visitas ante el Juzgado Civil y Comercial de Rosario del Tala, cuyo magistrado a cargo, con fecha 13/3/2002, se declaró incompetente y remitió las actuaciones al Juzgado Civil y Comercial de Victoria, a más de un año de la presentación y frente a un reclamo del Dr. B., recién el 25/11/2003 el juez Del Valle emitió un proveído en ese expediente y corrió vista al Ministerio Público para que se expidiera respecto de la competencia; *recién el 8/4/2005, dos días después de tomar conocimiento en el marco de los autos caratulados “F. M. s/ Adopción Plena”, del registro de su mismo juzgado, respecto de la denuncia formulada por L.F. ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dispuso la concreción de una audiencia que tuvo lugar el 29/4/2005 en la que se hicieron presentes L.F. y el matrimonio B.-Z., pero sin la niña, pese a que el juez había ordenado su convocatoria conjunta; *después de otras dilaciones procesales, el segundo encuentro que L.F. tuvo con su hija se produjo, finalmente, el 21/10/2005, cuando M. ya contaba con cinco años y cuatro meses de edad, en el hotel (…) de esa localidad de Entre Ríos, en presencia de una psicóloga propuesta por el matrimonio B.-Z. y un observador del Juzgado de Primera Instancia. El encuentro tuvo una duración de cuarenta minutos, lapso inferior al que había sido dispuesto en el expediente, ello con motivo de que en primera instancia, L.F. y su abogado habían concurrido al juzgado a cargo de Del Valle y allí, recién pasada la hora pactada para el inicio de la audiencia, un empleado de esa dependencia les comunicó que la entrevista se llevaría a cabo en el hotel indicado; *el juez se pronunció rápidamente en el expediente N° xxx, otorgándole el 23/12/2005 la adopción simple de M. al matrimonio B.-Z., solicitada por aquéllos pocos meses antes, pese a la expresa oposición que L.F. mantuvo a lo largo de la tramitación de ese expediente; *con posterioridad, L.F. solicitó en varias ocasiones al juez que dictara sentencia sobre el régimen de visitas, pero obtuvo siempre respuestas evasivas; y el encuentro siguiente tuvo lugar en el año 2012 –siete años después– luego de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que declaró la responsabilidad del Estado argentino por la violación de los derechos de L.F. y los de la niña M.; –el proceso de régimen de visitas continuó tramitando durante años siempre en sentido adverso a la pretensión de L.F. hasta que el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los términos ya indicados, instó a las autoridades del Estado, entre otras cosas, a velar por la reparación del daño causado por los acontecimientos recientemente señalados, para lo cual destacó la necesidad de llevar a cabo un proceso de revinculación paulatino. 8. Marcelo Santiago Balbi impidió que cesara la retención pues no promovió la inmediata entrega de la niña a su padre biológico. Concretamente, en su condición de Defensor de Pobres y Menores de la jurisdicción, el 12/3/2001 solicitó al juez interviniente la realización de un informe psicológico que permitiera dar cuenta de los “posibles daños que podría sufrir la [niña] en caso de ordenarse la entrega […] al padre biológico” y, posteriormente, sobre la base de aquél, emitió un dictamen negativo respecto de la guarda de la menor que solicitó L.F. –el 11/5/2001-. 9. Daniela Kairuz, perito psicóloga, realizó una presentación, pautada de antemano, en la que aconsejó mantener a la niña fuera del ámbito de tutela de su padre biológico. En concreto, demoró dos meses en presentar un breve informe que entregó el 9 /5/2001, en el que, a través de la mera transcripción de citas bibliográficas, en menos de tres carillas y sin haber mantenido una sola entrevista o contacto con alguna de las partes, concluyó que “sería sumamente dañino psicológicamente para la niña el traspaso de [la] familia a la que reconoce […] a otra que desconoce, [y que] el alejamiento de la niña de sus afectos y de su ambiente sería sumamente traumático pudiéndole ocasionar daños emocionales graves e irreversibles, más aún [si] atravesó ya por una primera situación de abandono”. Sobre la base de las conductas apuntadas, en la instancia anterior los hechos fueron distinguidos en dos grandes etapas: la primera, consistente en la sustracción de M. del ámbito de custodia de su padre – que se concretó con la entrega de la recién nacida–, en la que tomaron parte R., B., E., B., Z. y Guaita; y la segunda, caracterizada por la retención de M. en esta ciudad –que se configuró cuando L.F. supo del nacimiento de la niña y reclamó su paternidad, sin obtener respuesta satisfactoria de los funcionarios actuantes– en la que intervinieron E., R., Guaita, B., Z., E., Balbi, Kairuz y Del Valle. b. Sobre la relevancia penal de las conductas. A partir de la reseña efectuada precedentemente, estimo que resulta imprescindible –ante todo– realizar una minuciosa evaluación acerca de la relevancia penal asignada a los hechos en la instancia anterior. En función de las particularidades del asunto, estimo conveniente en principio examinar la situación de E., B. y Z., para posteriormente referirme a los demás particulares que se hallan imputados y, finalmente, a quienes desempeñaban funciones públicas. b) 1. Situación de E., B. y Z. Al respecto, debo señalar que no comparto la línea argumental seguida por el señor juez de grado –y avalada en la audiencia por la parte querellante–, para concluir que los hechos investigados se adecuan a la figura penal prevista en el art. 146 del Código Penal, que amenaza con penas privativas de la libertad al que “sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”. En torno a esta figura, en una oportunidad anterior (cfr. mi voto en la causa 36.991/2017, de esta sala VII, “L.”, del 9/4/2018) he seguido las enseñanzas de Sebastián Soler para recordar que el origen de la fórmula que contempla el art. 146 remite al llamado “robo de niños”, es decir, a la hipótesis de quien se lo sustrae “a los padres” (Derecho Penal Argentino, tomo IV, TEA, Bs. As., 1992, p. 63), razón por la que el profesor español negaba decididamente que los progenitores pudieran ser sujetos activos de este ilícito, y explicaba que los códigos extranjeros que admitían tal posibilidad concebían el delito como una “ofensa exclusiva a los derechos tutelares” (id., p. 67). Añadía que, en relación con la legislación italiana, para excluir a los padres como sujetos activos de este delito, se acudía al “empleo de la palabra ‘genitori’, en plural, hecho por la ley” (id., p. 68), que –como puede verse– es una fórmula muy similar a la que contiene nuestro art. 146, que alude textualmente a la sustracción del menor “del poder de sus padres”. Esa mención, según entiendo, desdibuja lo sostenido en el auto apelado, en el sentido de que la madre –que entregó a la niña– podría ser considerada coautora de la infracción, en tanto la habría sustraído al padre, pues –decía Soler– “la figura, para nuestra ley, es algo muy distinto de la pura ofensa a derechos familiares, y consiste en hacer desaparecer al menor, en robarlo a los padres” (id., p. 68). Esta interpretación se apuntalaba con base en la severidad de la pena destacando que si bien “la amenaza penal no forma parte del tipo… es un poderoso elemento para descubrir el sentido de la figura sobre todo por comparación con las penas que merecen otras figuras correlativas” (id., p. 69). Desde esa perspectiva, cabe recordar que el art. 146 del CP establece una escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión, es decir, la misma que para la figura básica del secuestro extorsivo (CP, art. 170, primer párrafo, primera parte), comparación que –a mi juicio– no hace más que reforzar la idea de que la conducta allí tipificada es la de quien sustrae un niño a sus padres –como se extrae del tenor literal de la fórmula típica– mas no abarca una hipótesis como la aquí tratada, en la que –según los términos de la imputación– la niña fue entregada por su propia madre biológica, es decir, alguien que –de acuerdo con cuanto vengo diciendo– no reúne los requisitos típicos para ser sujeto activo de este delito. El criterio que estoy sosteniendo –en cuanto excluye a la madre de la persona menor de edad como sujeto activo del delito del artículo 146 del Código Penal– ha sido avalado, además, por la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (Sala III, causa N° 28157/2014, caratulada “S., M. E. s/sustracción de menor”, del 19/5/2016) y, según entiendo, no se ciñe exclusivamente a los supuestos en los que un progenitor retiene al niño consigo –como lo ha pretendido la parte querellante– sino que abarca, asimismo, las hipótesis como la del sub examine. Dicha apreciación se robustece en el caso al recordar que, al momento en que D.E. concretó la entrega en guarda de su beba recién nacida, ella era la persona legitimada por la ley para tomar una decisión semejante, en tanto ejercía la –por entonces– denominada “patria potestad”, en los términos previstos por el art. 264, inc. 4°, del Código Civil vigente en aquella época, que establecía su ejercicio unilateral y exclusivo por parte del reconocedor (Código Civil comentado y anotado, Tº I, Santos Cifuentes -director-, La Ley, 2003, p. 235). Es decir que, de acuerdo con la legislación civil, si bien L.F. resultó ser el padre biológico de la criatura, al tiempo del nacimiento no le correspondían los deberes y derechos derivados de la patria potestad, en tanto no había reconocido a la niña ni anticipado su intención de hacerlo. Aquí debe recordarse, en particular, que el propio F., pese a lo que declarara en esta causa, ha admitido que, antes del nacimiento, “no le había manifestado que me iba a hacer cargo” de la criatura a D.E. (cfr. la declaración que prestara a fs. 116/120 de la causa N° 537/2000 del Juzgado de Instrucción de Rosario del Tala) y que, por lo demás, en aquellos días no existía certeza alguna en torno de su condición de progenitor (ver actas de fs. 1 y 2 de la causa anteriormente mencionada). Por otra parte, parece claro –a estas alturas– que en dicha ocasión la señora D.E. obró de manera voluntaria, extremo que se encuentra nítidamente acreditado mediante distintos elementos de convicción y, principalmente, por las actitudes que aquélla asumió luego de la entrega inicial de la niña. En particular, destaco que su expresa manifestación en tal sentido en el acta labrada el día 17/6/2000 por el imputado Guaita se ha visto ratificada con el comportamiento posterior de E., sobre todo, con cuanto expuso más de cuatro años después –el 28/10/2004– en el juzgado interviniente, donde prestó “su total conformidad a la adopción plena de su hija” (fs. 104 del expediente “F., M. s/adopción plena”). Bajo tales premisas, aunque el padre biológico de la niña se vio privado de criarla, ya que ésta fue inmediatamente traída a la Ciudad de Buenos Aires, según la interpretación aquí esbozada dicha entrega no importó la sustracción “del poder de los padres” que requiere la fórmula legal (CP, art. 146), desde que la concretó –precisamente–la progenitora de la recién nacida, de manera voluntaria. Por lo demás, aquella entrega de la niña en modo alguno cerraba la posibilidad de que, en caso de existir un reclamo por parte
