DELITOS SEXUALES. AVENIMIENTO. Derogación (ley 26738). Fundamentos. VIOLENCIA DE GÉNERO. VIOLENCIA CONTRA EL NIÑO. Directrices de documentos internacionales. Casos excluidos: Delitos cuyo mínimo supera los tres años de prisión. Delitos cuyo mínimo resulta inferior a los tres años de prisión pero que manifiesten violencia contra la mujer y violencia contra el niño.
1– La ley N° 26738 (BO 7/4/2012) suprimió del art. 132, CP, la figura del avenimiento. Dicho cambio legislativo se sustentó en la problemática de género, la que ha sido plasmada en los fundamentos del proyecto. En este marco político-criminal se consideró que el avenimiento constituye un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado en diversos organismos internacionales, de investigar y sancionar a los responsables de tales actos, consagrando así la impunidad ante hechos graves de violencia de género.
2– Los estándares internacionales de derechos humanos obligan a los Estados a investigar toda violación de derechos humanos y a sancionar a los responsables, imponiendo, además, frente a ciertos delitos, la obligación de iniciar pesquisas de oficio a fin de lograr individualizar y castigar a los responsables de dichas lesiones. Similar situación se verifica en torno a la victimización infantil. Ambos ámbitos –violencia contra las mujeres y contra los niños– coinciden en tener como eje una relación asimétrica entre autor y sujeto pasivo, donde sólo se verifica una igualdad formal –es decir, igualdad ante la ley– de los protagonistas, pero a la vez se advierte una manifiesta desigualdad en la estructura vincular y en las relaciones de poder, aspectos éstos que tornan inviable que haya una libre negociación entre la víctima y su agresor.
3– Previo a la derogación del avenimiento por ley N° 26738 (BO 7/4/2012), la Sala Penal hizo una cuidadosa aplicación del antiguo art. 132, CP, siguiendo las directrices de los tratados internacionales, tarea que tuvo como resultante un significativo estrechamiento de la aplicación del instituto de la probation a ciertos delitos sobre los cuales era necesario que se cumplieran además los condicionamientos previstos en la figura del avenimiento. En atención a las propiedades especiales que estos casos presentaban, la doctrina judicial elaborada en diversos precedentes exigió mayores recaudos para alcanzar estos medios alternativos de solución del conflicto no punitivos. En efecto, este mayor rigor en el examen de la procedencia del instituto previsto en el art. 132, CP, se materializó en una interpretación estricta de sus requisitos, desestimándose los pedidos de avenimiento cuando éstos no se cumplían, ya sea porque la víctima no propuso el avenimiento con el imputado, o no estaba en condiciones de hacerlo por ser menor de 16 años, o no se encontraba en situación de plena igualdad con el acusado, o no se había probado una relación afectiva preexistente entre ellos, o dicha solución no resultaba el modo más equitativo de resolver el conflicto.
4– Excepcionalmente, en un caso se resolvió a favor del avenimiento entre imputado y víctima debido a que del contraste de las circunstancias fácticas relatadas en la causa surgía, por un lado, que la manifestación de voluntad expresada por la víctima era indicativa de que había cesado la situación de enfrentamiento entre ambos y, por el otro, que de la relación de concubinato mantenida entre víctima e imputado –que se había interrumpido– nació una hija que, necesariamente, creaba vínculos permanentes entre sus progenitores y la necesidad de una relación armónica entre ambos teniendo presentes los derechos y deberes que el ejercicio de la patria potestad les impone. Dicha perspectiva jurisprudencial fue reforzada posteriormente, alegándose que las razones de política criminal sustentadas en los fallos se correspondían con las directrices sentadas para las cuestiones de violencia especialmente dirigida a la mujer y a los niños por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la violencia contra la mujer «Convención de Belém Do Pará», y la Convención de los Derechos del Niño.
5– Vigente el avenimiento, esta Sala formuló una interpretación restrictiva del requisito consistente en una «relación afectiva preexistente» y enfatizó que en tal circunstancia el avenimiento se presentaba como una excepción; su habilitación estaba sometida a esas fuertes condiciones que deberían ser objeto de un estricto control judicial que neutralizara el peligro de manipulación sobre las víctimas. Es que al ponderar como condición necesaria que el avenimiento haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y libremente expresado, se equilibra la potencial desigualdad entre víctima e imputado, se morigera cualquier exageración de sus pretensiones, se resta posibilidad a la privatización del derecho penal y se atiende el interés en la armonización del conflicto humano subyacente en el delito, descartándose cualquier posible actuación abusiva del acusado.
6– A partir de la derogación de la figura del avenimiento dispuesta a través de la ley Nº 26738 (BO, 7/4/12), desaparece la figura específicamente prevista para determinados delitos sexuales y la procedencia de la suspensión del juicio a prueba queda reconducida a la norma general del art. 76 bis. Sin embargo, en tanto no ha variado el marco supranacional, la aplicabilidad de la probation debe ser analizada a la luz de las obligaciones internacionales dirigidas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, como así también las que protegen al niño de todo abuso físico y mental.
7– En los delitos en los que otrora podía proceder el avenimiento, se puede reconocer un primer grupo de casos que, sin necesidad de mayores esfuerzos interpretativos, queda fuera del ámbito del art. 76 bis se trata de aquellos casos en los que el delito atribuido constituya un abuso sexual gravemente ultrajante o un abuso sexual con acceso carnal (CP, 119, 2º, 3º párraf.), por cuanto la pena a tener en cuenta para la suspensión del juicio a prueba (CP, 76 bis 1º y 4º párraf.) se ve superada con creces por el mínimo de la escala penal prevista legislativamente para los referidos injustos; la mentada improcedencia se refuerza si las particulares circunstancias de la causa permiten activar las obligaciones inherentes a la investigación, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer o contra la niñez.
8– En los delitos cuya escala penal prevista en abstracto permita, prima facie, la suspensión del juicio a prueba, como ocurre con los supuestos de abuso sexual simple (CP, 119, 1º párraf.), los cometidos con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (CP, 120, 1º párraf.) y el de sustracción o retención de una persona con porpósito sexuales abusivos (CP, 130), el art. 76 bis será inaplicable si los hechos acusados constituyen una manifestación de las violencias de género o contra la niñez, cualquiera sea la manera en que aquella se exteriorice. De tal manera que la eventual concesión del beneficio en este último grupo de casos sólo va a ser posible cuando sea evidente que las conductas atribuidas no revelan alguna situación de violencia de género o en contra de la niñez, que el Estado ha asumido el compromiso de erradicar y se cumplan los demás requisitos para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba.
9– De ninguna manera resultan viables soluciones composicionales cuando el delito se instala sobre una relación asimétrica, por lo cual frente a una norma general que habilita un medio alternativo, será a cargo del juez la ineludible tarea de escrutar cada caso sometido a su conocimiento para hacer efectiva la tutela constitucional que dispensan las normas supranacionales, en resguardo de los derechos humanos de la mujer y especialmente de los niños a una vida sin violencia. Las Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer «Convención de Belém Do Pará», y la Convención de los Derechos del Niño imponen al Estado el castigo de este tipo de conductas para evitar que su impunidad constituya una forma indirecta de tolerancia sobre esta clase de obrar.
TSJ Sala Penal Cba. 25/7/12. Sentencia Nº 176. Trib. de origen: CCrim. Villa Dolores, Cba.“Ponce, María de los Ángeles p.s.a. abuso sexual simple –Recurso de Casación–” (Expte. “P”, 38/2011)
Córdoba, 25 de julio de 2012
¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 76 bisdel CP?
La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:
I. Por Auto N° 74, del 27 de abril de 2011, dictado por la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Villa Dolores, se resolvió: «…No hacer lugar a la solicitud de suspensión de juicio a prueba formulado por la traída a proceso María de los Ángeles Ponce , por el hecho Nominado Primero que le atribuye la requisitoria fiscal de citación a juicio obrante a fs. 467/516 calificado legalmente…». II. El Dr. Omar Julio Uriz, a favor de la imputada María de los Ángeles Ponce, interpone recurso de casación en contra de la citada resolución al amparo del motivo sustancial (CPP, art. 468 inc. 1), por cuanto considera que ha aplicado erróneamente el art. 76 bis CP. En concreto, sostiene que la resolución cuestionada se apartó de la tesis amplia sostenida por esta Sala Penal y fundó su rechazo en un dictamen fiscal errado, cuya génesis arroja pifias lógicas cuanto jurídicas, lo cual determina una errónea aplicación de la ley sustantiva. Advierte que la opinión fiscal carece de imperatividad por cuanto sus argumentos no son convincentes, lo que condiciona su vinculatoriedad. Señala que el fiscal en su interpretación se apartó de laratio legis y del espíritu de la norma. Resalta que el órgano acusador admite la materialización del requisito objetivo en el caso concreto, pero luego vira su iter para enancarse en el elemento subjetivo al referir que son las circunstancias de este supuesto las que viabilizan la aplicabilidad de la condena de ejecución condicional, enumerando distintos elementos. Así, expone que nada puede decirse de la personalidad moral de su defendida por cuanto las pericias no arrojan conclusión válida alguna. Tampoco se ha probado que ella tuviera motivos que la impulsaran a delinquir, ni la naturaleza del hecho permite ponderar pautas que obsten a la concesión de este beneficio. Por ello, entiende que lo dicho por el fiscal configura afirmaciones dogmáticas que lesionan el principio de razón suficiente, que actúa como rector de la logicidad que cualquier decisorio debe cumplir (conf. CPP, art. 154). Cita doctrina favorable a su posición. Considera que según la escala penal del delito de abuso sexual simple (CP, art. 119, 1º párrafo) correspondería a su asistida, en caso de condena, la ejecución condicional. Niega que ello importe un «serio peligro para la actitud ante el derecho de la población…», sino que aquélla supone «una verdadera condena, definitiva e irreproductible», que obviamente configura «el ejercicio efectivo de la potestad coercitiva del Estado que le impone esa pena cuya modalidad hace a la exclusión de su ejecución». Destaca que en el pronóstico de condena condicional debe ponderarse la peligrosidad del sujeto, y que sólo en casos de que éste resulte desfavorable, la suspensión no procede. Sin embargo, ello no ocurrió en el caso de su asistida, dado que en este proceso se le otorgó la libertad y ello no significó un menoscabo para la sociedad. Expone que del mínimo legal del marco punitivo, la inexistencia de condena anterior y la ausencia de indicio de que Ponce volverá a delinquir, determinan que del juicio sobre la modalidad de la ejecución de la futura pena resulte que será de cumplimiento en suspenso. Alude a doctrina que justifica que en el subexamen ése será el resultado dado que ello no implica resignar la potestad punitiva del Estado, sino racionalizar sus respuestas. Sostiene que «es de tal magnitud la ofensa constitucional inferida a las garantías constitucionales liminares por el resolutorio cuyo control me trae, que su eventual e hipotético rechazo acarreará la entronización de un verdadero desacierto lógico cuanto legal que sumirá al justiciable incriminado en estos actuados a un estado de absoluta indefensión, en una arbitraria inermidad frente al poder coercitivo estadual reduciéndolo como rehén, impedido de hablar la lengua que necesita expresar para hacerse entender». Afirma que el decisorio en crisis, al adherirse al dictamen fiscal, no realizó una evaluación crítica de la totalidad de circunstancias que debieron ser ponderadas, luciendo defectos estructurales que lo alejan de las reglas de la lógica jurídica. III. De lo expuesto precedentemente se advierte que el recurrente finca su agravio en que el tribunal de juicio ha denegado la probation solicitada por considerar vinculante el dictamen fiscal denegatorio, el cual a su criterio ha sido indebidamente fundado y, por ende, carece del carácter asignado. 1. El rechazo del beneficio contenido en el dictamen fiscal se basó principalmente en que, en el caso bajo examen, si recayere condena en contra de la imputada, será de cumplimiento efectivo. Fundó su aserto en cita de la pericia psicológica de la víctima y descartó que el fallo aludido por la defensa se corresponda con el supuesto de autos. Asimismo consideró que «el fundamento de la exclusión reside en priorizar el interés de la sociedad frente a delitos como el que nos ocupa, máxime cuando la víctima resulta ser de menor edad, lo que se logra con la realización del juicio como garantía del sistema judicial por los motivos expuestos y normas legales citadas». El representante del Ministerio Público Fiscal remarcó que la motivación de la exclusión «reside en priorizar el interés de la sociedad frente a delitos como el que nos ocupa, máxime cuando la víctima resulta ser de menor edad, lo que se logra con la realización del juicio como garantía del sistema judicial». Por todo ello, el representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que no correspondía hacer lugar al beneficio de la suspensión del juicio a prueba en favor de Ponce, precisando que dicho criterio resulta imperativo conforme lo dispuesto en el art. 76 bis, 4º. párr. del CP y jurisprudencia de este Alto Cuerpo que así lo señala. 2. El tribunal de mérito rechazó el pedido de probation en razón de que el dictamen fiscal resultaba vinculatorio, por cuanto ha sido debidamente fundado el pronóstico hipotético negativo respecto de la procedencia de la condena condicional. IV.1. En primer lugar, la cuestión traída a estudio radica en determinar la procedencia o no del pedido de suspensión del juicio a prueba por parte de la imputada María de los Ángeles Ponce por el delito de abuso sexual simple (art. 119, 1º párr., CP). 2. A tal efecto, recordemos que esta Sala Penal desde el precedente «Bonko» (S. Nº 158, 5/7/07) ha hecho depender la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (CP, art. 76 bis) en los delitos sexuales previstos en los arts. 119, 1°, 2° y 3° párrafo, 120, 1° párrafo y 130, CP, de la comprobación de los requisitos exigidos por el art. 132 del CP para el avenimiento. Tal interpretación se sustentó en que dicha norma establecía un régimen especial de suspensión del juicio a prueba para esta clase de ilícitos, el cual habilitaba el beneficio para particulares supuestos, propiciando un nuevo modelo de reacción legal. Recientemente, la ley N° 26738, BO 4/4/2012, dispuso la modificación de la norma mencionada suprimiéndose a partir de entonces la figura del avenimiento. Dicho cambio legislativo se sustentó en la cuestión vinculada a la problemática de género, la que ha sido plasmada entre los fundamentos del proyecto de ley finalmente sancionado y promulgado, el cual atravesó todas las etapas legislativas sin alteraciones ni observaciones. Entre estos fundamentos, se recordó que la inclusión del instituto regulado en la normativa reformada provocó un fuerte debate en nuestra sociedad: por un lado, había quienes veían un novedoso mecanismo, dirigido a privilegiar la voluntad de la víctima por encima del interés estatal de perseguir las infracciones a la ley penal; pero, por otro lado, estaban quienes afirmaban que poseía un sesgo discriminatorio que más que interesarse por la voluntad de aquélla ponía en evidencia el desinterés estatal por sancionar penalmente la violencia de género (conforme, Fundamentos del Proyecto de Ley presentado por la senadora Sonia Escudero, S–2518/11). Dado este marco político–criminal se consideró que el avenimiento constituye un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado en diversos organismos internacionales, de investigar y sancionar a los responsables de tales actos, consagrando así la impunidad frente a hechos graves de violencia de género. Los estándares internacionales de derechos humanos obligan a los Estados a investigar toda violación de derechos humanos y a sancionar a los responsables, imponiendo, además, frente a ciertos delitos, la obligación de iniciar pesquisas de oficio a fin de lograr individualizar y castigar a los responsables de dichas lesiones. Similar situación se verifica en torno a la victimización infantil. Ambos ámbitos –violencia contra las mujeres y contra los niños– coinciden en tener como eje una relación asimétrica entre autor y sujeto pasivo, donde sólo se verifica una igualdad formal –es decir, de igualdad ante la ley– de los protagonistas, pero a la vez se advierte una manifiesta desigualdad en la estructura vincular y en las relaciones de poder, aspectos éstos que tornan inviable que haya una libre negociación entre la víctima y su agresor. Claramente comparte esta preocupación la Ley de Protección Integral de las Mujeres N° 26485, BO 14/4/09, que siguiendo la línea trazada en los apartados anteriores y específicamente en su art. 3, dispone que ella garantiza «todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes», destacándose en lo que aquí interesa que éstos se refieren especialmente: “a. una vida sin violencia y sin discriminaciones; b. la salud… y la seguridad personal; c. la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; d. que se respete su dignidad… g. gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad; h. gozar de acceso gratuito a la Justicia en casos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente ley; i. la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres; j. un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización”. 3. Pues bien; es a partir de similar inteligencia que, previo a la reforma legal, esta Sala hizo una cuidadosa aplicación del antiguo art. 132, CP, siguiendo las directrices arriba mencionadas, tarea que tuvo como resultante un significativo estrechamiento de la aplicación del instituto de la probation a ciertos delitos sobre los cuales era necesario que se cumplieran además los condicionamientos previstos en la figura del avenimiento. En atención a las propiedades especiales que estos casos presentaban, la doctrina judicial elaborada en diversos precedentes exigió mayores recaudos para alcanzar estos medios alternativos de solución del conflicto no punitivos. En efecto, este mayor rigor en el examen de la procedencia del instituto previsto en el art. 132, CP, se materializó en una interpretación estricta de sus requisitos, desestimándose los pedidos de avenimiento cuando éstos no se cumplían ya sea porque la víctima no propuso el avenimiento con el imputado (“Sánchez”, S. Nº 250, 3/10/07; “Cardozo”, S. Nº 85, 13/4/10), no estaba en condiciones de hacerlo por ser menor de 16 años (“Battiston”, S. Nº 93, 28/4/08; “Pezoa”, S. Nº 75, 6/4/10), no se encontraba en situación de plena igualdad con el acusado (“Escudero”, S. Nº 42, 17/3/09; «Gordo», S. 347, 18/12/08), no se había probado una relación afectiva preexistente entre ellos (“Bonko”, S. Nº 158, 5/7/07), o que dicha solución no resultaba el modo más equitativo de resolver el conflicto ni se hallaba resguardo el interés de aquélla (“Mercado”, S. Nº 101, 26/4/2010). Tan dirimente resultó dicha hermenéutica que, excepcionalmente, sólo en un caso –Azcurra S. 315, 18/11/08– se resolvió a favor del avenimiento entre imputado y víctima debido a que del contraste de las circunstancias fácticas relatadas en la causa surgía, por un lado, la manifestación de voluntad expresada por la víctima, indicativa de que había cesado la situación de enfrentamiento entre ambos y, por el otro, que de la relación de concubinato mantenida entre víctima e imputado había nacido una hija que, necesariamente, creaba vínculos permanentes entre sus progenitores y la necesidad de una relación armónica entre ambos teniendo presente los derechos y deberes que el ejercicio de la patria potestad les impone. Dicha perspectiva jurisprudencial fue reforzada in re «Garro», S. 213, 25/8/11, en donde se adujo que las razones de política criminal sustentadas en los fallos se correspondían con las directrices sentadas para las cuestiones de violencia especialmente dirigida a la mujer y a los niños por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la violencia contra la mujer «Convención de Belém Do Pará», y la Convención de los Derechos del Niño. En efecto, conforme lo dispone el art. 1 de la CIPSyE de la violencia contra la mujer, para los efectos de dicha Convención esta clase de violencia consiste en «cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado». Además, la CDN establece que «los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo». Por último, cobra relevancia que recientemente, en el precedente «Torres», S. 50 del 13/3/12, y en función del marco jurídico enunciado, esta Sala formuló una interpretación restrictiva del requisito consistente en una «relación afectiva preexistente» y enfatizó que en tal circunstancia el avenimiento se presentaba como una excepción y su habilitación estaba sometida a esas fuertes condiciones que deberían ser objeto de un estricto control judicial, que neutralizara el peligro de manipulación sobre las víctimas. Es que al ponderar como condición necesaria que el avenimiento haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y libremente expresado, se equilibra la potencial desigualdad entre víctima e imputado, se morigera cualquier exageración de sus pretensiones, se resta posibilidad a la privatización del derecho penal y se atiende el interés en la armonización del conflicto humano subyacente en el delito, descartándose cualquier posible actuación abusiva del acusado. 4. Tal era el estado de situación de los delitos vinculados a la problemática de género frente al sistema anterior, cuyo eje era el art. 132, CP. Ahora bien, a partir de la derogación de la figura del avenimiento dispuesta a través de la ley Nº 26738, del 4/4/2012, desaparece la figura específicamente prevista para determinados delitos sexuales y la procedencia de la suspensión del juicio a prueba queda reconducida a la norma general del art. 76 bis Sin embargo, en tanto no ha variado el marco supranacional ya referido, la aplicabilidad de la probation debe ser analizada a la luz de las obligaciones internacionales dirigidas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, como así también las que protegen al niño de todo abuso físico y mental. En ese marco de análisis advierto que en los delitos en los que otrora podía proceder el avenimiento, se puede reconocer un primer grupo de casos que, sin necesidad de mayores esfuerzos interpretativos, queda fuera del ámbito del artículo 76 bis: se trata de aquellos casos en los que el delito atribuido constituya un abuso sexual gravemente ultrajante o un abuso sexual con acceso carnal (CP, 119, 2º, 3º párrafos), por cuanto la pena a tener en cuenta para la suspensión del juicio a prueba (CP, 76 bis 1º y 4º párrafos) se ve superada con creces por el mínimo de la escala penal prevista legislativamente para los referidos injustos; la mentada improcedencia se refuerza si las particulares circunstancias de la causa permiten activar las obligaciones inherentes a la investigación, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer o contra la niñez. Diferente es la aplicación que corresponde hacer de este instituto en la franja de delitos cuya escala penal prevista en abstracto permite, prima facie, la suspensión del juicio a prueba, como ocurre con los supuestos de abuso sexual simple (CP, 119, 1º párrafo), los cometidos con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (CP, 120, 1º párrafo) y el de sustracción o retención de una persona con propósitos sexuales abusivos (CP, 130). En tales casos, el art.76 bis será inaplicable si los hechos acusados constituyen una manifestación de las violencias aludidas, cualquiera sea la manera en que aquella se exteriorice. De tal manera que la eventual concesión del beneficio en este último grupo de casos sólo va a ser posible cuando sea evidente que las conductas atribuidas no revelan alguna situación de violencia de género o en contra de la niñez, que el Estado ha asumido el compromiso de erradicar, y se cumplan los demás requisitos dispuestos para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba. Es que de ninguna manera resultan viables soluciones composicionales cuando el delito se instala sobre una relación asimétrica, por lo cual frente a una norma general que habilita un medio alternativo, será a cargo del juez la ineludible tarea de escrutar cada caso sometido a su conocimiento para hacer efectiva la tutela constitucional que dispensan las normas supranacionales ya referidas, en resguardo de los derechos humanos de la mujer y especialmente de los niños a una vida sin violencia. Las Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la Violencia contra la mujer «Convención de Belém Do Pará», y la Convención de los Derechos del Niño imponen al Estado el castigo de este tipo de conductas para evitar que su impunidad constituya una forma indirecta de tolerancia sobre esta clase de obrar. No resulta ocioso reparar que los enunciados convencionales aludidos llevaron a la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal a adoptar una respuesta más estricta para este universo de casos. Así, en su voto, el Dr. Guillermo J. Yacobucci, coincidiendo con el resto de los argumentos elaborados por el Dr. Luis M. García, sostuvo que «…En tal inteligencia, y siendo que la República Argentina aprobó esa Convención a través de la ley 24632, el consentimiento fiscal para la suspensión del juicio a prueba debe ser ponderado por la instancia jurisdiccional en relación con las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar hechos como los aquí considerados, pues estos aspectos hacen al compromiso asumido por el Estado al aprobarla. En ese marco, la opinión fiscal favorable a la suspensión del juicio a prueba entra en colisión manifiesta con las obligaciones asumidas por el Estado argentino. En consecuencia, existe un óbice formal de naturaleza legal que impide al Ministerio Público disponer de la persecución penal» (CNCP, Sala II, 7/12/10, «Ortega, René Vicente s/Recurso de casación»). Por estas razones, se concluye que en ciertos delitos, la introducción de figuras conciliatorias encubre el verdadero desprecio por los derechos fundamentales de las víctimas y la consagración de la impunidad de sus autores. 6. A partir de lo precedentemente expuesto, estamos en condiciones de adelantar que el recurso interpuesto debe ser rechazado y los fundamentos del fiscal son adecuados al espíritu que informa el régimen jurídico actual. El caso concreto se encuadra claramente dentro de los de la clase de violencia de género y en contra de la niñez, en donde el sujeto activo se ubica en la posición dominante y fuerza a su víctima, mediante amenazas o abuso de poder, a la realización de conductas hostiles para sí misma. En efecto, la imputada Ponce, de común acuerdo con su pareja y coimputado S.A.M., impuso a la menor L.S.M. a practicar en conjunto con ellos relaciones sexuales. Así, en una noche en que los tres asistieron a un baile en la ciudad de Villa Dolores, la muchacha, que conocía la intención del acusado, simuló estar ebria para evitar intervenir en dicho acto; sin embargo, luego de que volvieran a la vivienda que en ese momento y circunstancialmente compartían, el encartado buscó a la muchacha en la habitación donde dormía y agarrada del brazo la llevó hasta la suya. Una vez allí, le sacó el corpiño, aunque no la bombacha pues se hallaba menstruando. A continuación, comenzó a tocarle los pechos pidiéndole a Ponce que hiciera lo mismo. Mientras ello acontecía, la damnificada permanecía acostada del lado derecho de la cama. Cuando todo terminó, la acusada llevó a la niña a su dormitorio. Destáquese que dicho accionar se produjo en un contexto de innumerables abusos sexuales padecidos por la niña desde 1998–2000, período en el que ocurrió el primero de éstos y se prolongaron hasta marzo de 2009. Concretamente, la niña padeció su primer ultraje al pudor en la temprana edad de 7 u 8 años, situación que fue agravándose con el pasar de los años siendo sometida por el imputado a penetraciones carnales por vía vaginal o mediante fellatio in ore, acechándola en la casa que compartían a escondidas del resto de la familia o mediante mensajes de texto en los que la obligaba a encontrarse con él a fin de lograr dichos sometimientos. En este abrumador contexto de violencia sexual se produjo el hecho en el que participó Ponce, la cual sometió una vez más a la niña para satisfacer sus propios deseos. Dicho suceso inserto en esta secuencia de abusos son de por sí elocuentes en cuanto a los padecimientos vividos por la niña desde una temprana edad en la que era manipulada por S.A.M., y luego por la acusada, quien intervino juntamente con aquél en la oportunidad narrada. 7. De lo expuesto concluimos que no se advierte irrazonabilidad en el dictamen emitido por el fiscal de Cámara, por lo que la pretensión de la defensa no puede ser acogida, habida cuenta que el tribunal de mérito, al resolver como lo hizo, actuó conforme a derecho. En razón del marco normativo analizado, no tenía el tribunal a quo alternativa distinta de la que adoptara, por lo que dispuso adecuadamente negar el beneficio. Así voto.
Las doctoras Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Omar Julio Uriz a favor de la imputada María de los Ángeles Ponce, en contra del Auto N° 74, del 27/4/11, dictado por la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Villa Dolores. Con costas (CPP, art. 550 y 551).
María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel■
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