2- Sin perjuicio de ello, el caso pone al descubierto ciertos defectos de redacción de la fórmula del art. 166 inc. 2°, CP, que convencen de hacer algunas consideraciones adicionales sobre la figura aplicada. El art. 166 inc. 2° contempla tres figuras agravadas por empleo de armas diferentes. En el caso del primer párrafo, el robo se agrava elevando su sanción a una escala de 5 a 15 años de prisión por el solo empleo de cualquier arma, comprendidas las armas impropias –incluso, entendidas a partir de su estructura ofensivo–defensiva y no de su destino. En cambio, el supuesto del segundo párrafo exige acrecentar en un tercio esa escala cuando se trate de un arma de fuego operativa. La pena conminada en abstracto en esta segunda hipótesis asciende hasta una escala de un mínimo de prisión de 16 años 8 meses y 20 días, a un máximo de 20 años. Se trata de la hipótesis más gravemente sancionada. Finalmente, la figura calificada del tercer párrafo, lo es solo frente a la escala de la figura básica del art. 164, CP (1 mes a 6 años de prisión). En relación con las otras dos hipótesis agravadas del art. 166 del CP, su escala penal resulta significativamente menor, pues va de 3 a 10 años de prisión. Ella concurre tanto (i) cuando se emplee un arma de fuego cuya operatividad no pueda acreditarse de ningún modo, como cuando el autor se valga de (ii) un arma de utilería.
3- Los fundamentos de estas diferencias entre el segundo y tercer párrafo del art. 166 inc. 2° y sus variaciones frente a la calificante contemplada en el primer supuesto del primer párrafo de dicho inciso han sido claramente explicados por calificada doctrina. Así, se señalaba, con gran acierto, que la mayor pena del segundo párrafo del art. 166 inc. 2°, CP, se sustenta tanto en el mayor peligro real corrido por la víctima en su vida e integridad física frente la potencia lesiva de las armas de fuego, como en el incremento del poder intimidatorio que su empleo representa. En cambio, se señalaba que, en los casos del tercer párrafo, la pena es menor que en el segundo párrafo porque la víctima no corre ningún peligro en su vida o su integridad corporal. Solo sufre una mayor intimidación, aunque esto último sí justifica una escala más gravosa que la de la figura básica del art. 164, CP. Pues bien, es aquí donde, en nuestra necesidad de examinar lo que ocurre en los supuestos de empleo de una granada operativa o de su réplica, se advierte la existencia de una importante laguna de punición en la hipótesis del segundo párrafo del art. 166 inc. 2°, CP, la que no se repite en la hipótesis del tercer párrafo.
4- En efecto, en el último supuesto señalado, la ley exige que el agente emplee un arma de fuego. Pero con esa expresión quedan fuera de la fórmula otros posibles casos de empleo de otras armas, que no son de fuego, pero que pueden tener una capacidad intimidatoria y lesiva incluso –significativamente– superior a la de aquéllas. Tal como ocurriría con el empleo de una granada verdadera y operativa. Pese a esa mayor gravedad de acuerdo con los propios fundamentos de la figura agravada del art. 166 inc. 2°, 2do. párrafo del CP, se trataría de hechos que solo podrían sancionarse mediante la figura calificada menos grave del primer párrafo, primer supuesto de dicha disposición legal (5 a 15 años de prisión).
5- Se advierte que ello ocurre tanto si se considera que la referencia legal a un arma de fuego constituye un elemento normativo del tipo que, como tal, debe identificarse con la noción que brinda el decreto ley 395/75, como si se considera que se trata de un elemento descriptivo –en los términos solo de preponderancia que sustentan esta clasificación– y se acude a la noción de arma de fuego que brinda la Real Academia Española (RAE). En efecto, el art. 3 inc. 1° del citado decreto ley 395 del 20 de febrero de 1975, define como arma de fuego a «[l]a que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia». Y ello deja fuera del supuesto del segundo párrafo del art. 166 inc. 2°, los casos de empleo de las que dicha norma define como armas de lanzamiento en su art. 3 inc. 2 del decreto ley. Esto es, aquella «que dispara proyectiles autopropulsados, granadas, munición química o munición explosiva», incluidos «los lanzallamas cuyo alcance sea superior a 3 metros».
6- En definitiva, pese a que las segundas constituyen armas que pueden resultar decididamente más peligrosas y con una capacidad intimidatoria muy superior, no se trata de casos en que el arma dispara el proyectil usando una deflagración de pólvora, como expresamente exige el citado art. 3 inc. 1° del decreto ley. Lo mismo ocurre si ante estos problemas el alcance de la fórmula legal se busca definir con base en su significado literal posible. Ello es así por cuanto la RAE define a las armas de fuego como aquéllas en las que «el disparo se produce empleando pólvora u otro explosivo». Máxime cuando se entiende por disparo de un arma, a su acción de «[d]espedir su carga». De modo que, verbigracia, una granada o un lanzallamas de las características mencionadas, seguirían estando fuera de la definición legal.
7- Sin embargo, esos inconvenientes derivados de la restricción del texto legal no se presentan en los casos de réplicas de esas armas, como acontece con el objeto que imita una granada empleado en autos. Ello es así por cuanto, aquí, la concurrencia del fundamento de la agravante por su mayor poder intimidatorio es acompañado por una fórmula legal más flexible, la que en su literalidad autoriza perfectamente su inclusión. Es más, ello reafirma la existencia de ese claro error legislativo en la redacción legal del segundo supuesto del art. 166 inc. 2°, CP de la ley 25882 atendiendo a los fundamentos sistemáticos que lo inspiran.
8- Sin embargo, tal equivocación del legislador, por clara y evidente que resulte la laguna legal de punición que genera, no puede salvarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Ello no sería posible para aumentar la punición, pues contradiría abiertamente la garantía de legalidad del art. 18, CN. Por la misma razón, tampoco podría sortearse el problema recurriendo a una vedada analogía in malam partem ante dicha garantía de legalidad. Sin embargo, ello no significa que advertido semejante error legislativo, su identificación no tenga valor desde perspectivas doctrinarias que sirvan para la subsunción del caso analizado. Todo lo contrario, ello constituye un argumento central para interpretar adecuadamente el supuesto del tercer párrafo del art. 166 inc. 2°, CP. En este caso, esas limitaciones lingüísticas no se presentan.
9- Entonces, el alcance de la expresión ‘arma de utilería’ resulta plenamente abarcativo de las hipótesis que preocupan y del supuesto analizado. De manera que si, como en el caso de la réplica de granada empleada en autos, concurre ese mayor poder intimidatorio, corresponde aplicar esta agravante menor. Ello por cuanto tal supuesto no contiene ninguna alusión a que esa arma de utilería deba ser además un arma de fuego de utilería y ello iría en contra del fundamento de la agravante generando una laguna de punición que en este caso se puede evitar. Eso es, precisamente, lo que autoriza el encuadramiento que se hace de los hechos en el tercer supuesto del art. 166 inc. 2°, CP.
Córdoba, 20 de mayo de 2019
En autos, se constituye en audiencia pública esta Cámara en lo Criminal y Correccional de Sexta Nominación, Sala Unipersonal N° 1, a cargo del Sr. vocal Dr. Enrique R. Buteler, a fin de dar lectura integral a la sentencia dictada con fecha 26 de abril de 2019 en estos autos caratulados: (…). En el juicio intervinieron, además del tribunal –con idéntica integración–, el Sr. fiscal de cámara Marcelo Altamirano, el imputado Horacio Claudio Nieto con su defensor, el Sr. asesor letrado del 14º Turno Dr. Fernando Palma, el imputado Martín Alejandro Pérez, con su defensora, la Dra. Nadia Podsiadlo, y la prosecretaria del tribunal, Dra. Cintia Y. Moreira Odierna. La causa se sigue contra de Horacio Claudio Nieto (…) y Martín Alejandro Pérez (…). Hechos: El 24 de julio de 2018, alrededor de las 10:00, los imputados Horacio Claudio Nieto y Martín Alejandro Pérez concurrieron de común acuerdo y con fines furtivos hasta el local comercial N.° 27 de la Galería Villa Nueva ubicada en calle 9 de Julio n° 333 de esta ciudad, donde funcionaba el negocio de venta de alhajas «La Peregrina». Así las cosas y conforme a lo planeado, primero ingresó al negocio el imputado Nieto, quien se acercó hasta el mostrador donde se encontraba atendiendo Liliana B. Una vez allí buscó su atención preguntando si en el lugar arreglaban relojes, para acto seguido extraer de una bolsa una granada de mano de utilería, tipo de guerra, la que poseía una argolla grande en la que Nieto colocó su dedo, con un pestillo que salía hacia afuera que dejó a la vista de manera intimidante. A continuación le dijo «que tenía una granada, que le diera todo, si no explotaba todo». Ante lo que acontecía y luego de escuchar gritos se hizo presente el propietario del local Ariel Vartanian, quien se encontraba en el primer piso de la joyería desde donde descendió. Ante los requerimientos de Nieto, éste le entregó varios paños que contenían diversa platería entre las que se contaban varias cruces, cadenas y medallas. En ese momento ingresó al local el imputado Pérez y detrás de él un cliente de avanzada edad –de quien se desconocen otros datos– el cual también quedó reducido trasladándolo Pérez hacia detrás del mostrador por indicación de Nieto. Una vez que todos se encontraban allí –detrás del mostrador–, Pérez comenzó a cargar en su mochila diversos paños que estaban en exhibición y contenían joyas de oro y plata, como anillos, alianzas con oro y plata, dijes de varias formas y aros, aproximadamente veinte relojes –entre diez y doce marca Swach, tres marca Víctor Vitorinox, uno marca Festina, uno marca Longines, uno marca Tisot y uno marca Citizen–, tres alfileres de gancho con varias cadenas de oro y plata y una bolsa de bijuterie marca Swarovsky. Paralelamente, Nieto les decía «no llamen a la policía». Finalizada esa labor, Pérez ató con un precinto las manos y pies de Valle B. y Vartanian, mientras Nieto continuaba con la acción furtiva apoderándose de una computadora del local –tipo notebook, marca HP, color gris– y de un teléfono celular de Valle B., marca Motorola, modelo moto G, color negro, con su funda de color roja. A continuación, los imputados se retiraron del local con los elementos sustraídos en su poder. En esas circunstancias, Ariel Vartanian logró sacarse los precintos con los cuales había sido sujetado y salir detrás de los acusados a quienes persiguió por unos metros cruzándose con ellos cuando estaban subiendo a un taxi del cual se desconocen otros datos. En esas circunstancias, logró sacar una mochila de color negra a Pérez, en la que éste había guardado parte de las joyas sustraídas. No obstante, los autores del hecho finalmente lograron retirarse del lugar a bordo de ese vehículo con otra parte de los elementos sustraídos. En ese marco, el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:
1) ¿Existió el hecho y participaron en él los acusados Horacio Claudio Nieto y Martín Alejandro Pérez?
2) En su caso, ¿qué calificación legal corresponde aplicar?
3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?; y en su caso, ¿procede la imposición de costas?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor
I. Hecho objeto de la acusación: Se ha traído a juicio a los imputados Horacio Claudio Nieto y Martín Alejandro Pérez. El requerimiento de elevación a juicio de ff. 387/397 (Cuerpo N.° 2) los responsabiliza como coautores del delito de robo calificado por el uso de arma de utilería (arts. 45 y 166 inc. 2°, último párrafo, 2do. supuesto CP). Dicha imputación se sustenta en el hecho transcripto precedentemente que coincide totalmente con el hecho por el cual fueron intimados al prestar declaración indagatoria, por lo que a él me remito por razones de brevedad para dar por satisfecho el requisito del art. 408 inc. 1°, CPP. II. Admisión del juicio abreviado solicitado: [
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA
El doctor
Acreditados los hechos de acuerdo con las consideraciones formuladas al tratar la cuestión precedente, corresponde que Horacio Claudio Nieto y Martín Alejandro Pérez respondan como coautores del delito de robo calificado por el uso de arma de utilería (arts. 45 y 166 inc. 2º 1er. supuesto 3er. párrafo del C. Penal). El hecho probado debe encuadrarse en esa figura, por cuanto los acusados redujeron a las víctimas valiéndose de la réplica de un arma (una granada) para luego sustraer y llevarse consigo diversas joyas, relojes y objetos de valor del negocio pertenecientes a Vartanian (art. 166 inc. 2º 1er. supuesto 3er. párrafo del C. Penal). Adviértase que la intervención de ambos imputados co-dominando el hecho durante su ejecución, los sitúa en calidad de coautores (art. 45, CP). Luego, dentro del marco del principio de imputación recíproca que rige dicha modalidad de participación criminal –en sentido amplio–, todo lo ejecutado por cada uno de ellos pertenece también al otro. Incluido el empleo intimatorio de la réplica de la granada por parte de Nieto, justificando el reproche agravado para ambos. Sin perjuicio de ello, el caso pone al descubierto ciertos defectos de redacción de la fórmula del art. 166 inc. 2°, CP, que nos convencen de hacer algunas consideraciones adicionales sobre la figura aplicada. El art. 166 inc. 2° contempla tres figuras agravadas por empleo de armas diferentes. El caso del primer párrafo el robo se agrava elevando su sanción a una escala de 5 a 15 años de prisión, por el solo empleo de cualquier arma, comprendidas las armas impropias –incluso, entendidas a partir de su estructura ofensivo-defensiva y no de su destino (TSJ, Sala Penal, S. N. ° 69, 2/9/2002, «Quiroga»)–. En cambio, el supuesto del segundo párrafo exige acrecentar en un tercio esa escala cuando se trate de un arma de fuego operativa. La pena conminada en abstracto en esta segunda hipótesis asciende hasta una escala de un mínimo de prisión de 16 años 8 meses y 20 días, a un máximo de 20 años. Se trata de la hipótesis más gravemente sancionada. Finalmente, la figura calificada del tercer párrafo lo es solo frente a la escala de la figura básica del art. 164, CP (1 mes a 6 años de prisión). En relación con las otras dos hipótesis agravadas del art. 166 del CP, su escala penal resulta significativamente menor, pues va de 3 a 10 años de prisión. Ella concurre tanto (i) cuando se emplee un arma de fuego cuya operatividad no pueda acreditarse de ningún modo, como cuando el autor se valga de (ii) un arma de utilería. Los fundamentos de estas diferencias entre el segundo y tercer párrafo del art. 166 inc. 2° y sus variaciones frente a la calificante contemplada en el primer supuesto del primer párrafo de dicho inciso, han sido claramente explicadas por calificada doctrina en términos escasamente discutidos en la jurisprudencia local en la actualidad. En una temprana publicación relacionada con esta cuestión, Traballini de Azcona acierta y se anticipa a la manera hoy consolidada de comprender los fundamentos y alcances de dichas agravantes (Traballini de Azcona, Mónica A., «El nuevo robo con armas (art. 166 inc. 2° CP). Las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilería», elDial.com, Suplemento Penal- Doctrinal, 12 de agosto 2004, pp. 253/269). En ese artículo, ella señalaba, con gran acierto, que la mayor pena el segundo párrafo del art. 166 inc. 2° CP, se sustenta tanto en el mayor peligro real corrido por la víctima en su vida e integridad física frente la potencia lesiva de las armas de fuego, como en el incremento del poder intimidatorio que su empleo representa. En cambio, señalaba allí, en los casos del tercer párrafo, la pena es menor que en el segundo párrafo porque la víctima no corre ningún peligro en su vida o su integridad corporal. Solo sufre una mayor intimidación, aunque esto último sí justifica una escala más gravosa que la de la figura básica del art. 164, CP. Pues bien, es aquí donde, en nuestra necesidad de examinar lo que ocurre en los supuestos de empleo de una granada operativa o de su réplica, advertimos la existencia de una importante laguna de punición en la hipótesis del segundo párrafo del art. 166 inc. 2°, CP, la que no se repite en la hipótesis del tercer párrafo. En efecto, en esta última, la ley exige que el agente emplee un arma de fuego. Pero con esa expresión quedan fuera de la fórmula otros posibles casos de empleo de otras armas, que no son de fuego, pero que pueden tener una capacidad intimidatoria y lesiva incluso –significativamente– superior a la de aquéllas. Tal como ocurriría con el empleo de una granada verdadera y operativa. Pese a esa mayor gravedad de acuerdo con los propios fundamentos de la figura agravada del art. 166 inc. 2°, 2do. párrafo del CP, se trataría de hechos que solo podrían sancionarse mediante la figura calificada menos grave del primer párrafo, primer supuesto de dicha disposición legal (5 a 15 años de prisión). Advertimos que ello ocurre tanto si se considera que la referencia legal a un arma de fuego constituye un elemento normativo del tipo que, como tal, debe identificarse con la noción que brinda el decreto ley 395/75, como si se considera que se trata de un elemento descriptivo –en los términos solo de preponderancia que sustentan esta clasificación– y se acude a la noción de arma de fuego que brinda la Real Academia Española (RAE). En efecto, el art. 3 inc. 1° del citado decreto ley 395 del 20 de febrero de 1975, define como arma de fuego a «[l]a que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia». Y ello deja fuera del supuesto del segundo párrafo del art. 166 inc. 2°, a los casos de empleo de las que dicha norma define como armas de lanzamiento en su art. 3 inc. 2 del decreto ley. Esto es, aquélla «que dispara proyectiles autopropulsados, granadas, munición química o munición explosiva», incluidos «los lanzallamas cuyo alcance sea superior a 3 metros». En definitiva, pese a que las segundas constituyen armas que pueden resultar decididamente más peligrosas y con una capacidad intimidatoria muy superior, no se trata de casos en el arma dispara el proyectil usando una deflagración de pólvora; como expresamente exige el citado art. 3 inc. 1° del decreto ley. Lo mismo ocurre si ante estos problemas el alcance de la fórmula legal su busca definir en base a su significado literal posible. Ello es así por cuanto la RAE define las arma de fuego como aquéllas en las que «el disparo se produce empleando pólvora u otro explosivo» (https://dle.rae.es/?id=3a3iLLv). Máxime cuando se entiende por disparo de un arma, a su acción de «[d]espedir su carga» (https://dle.rae.es/?id=DwhPU8A). De modo que, verbigracia, una granada o un lanzallamas de las características mencionadas, seguirían estando fuera de la definición legal. Sin embargo, esos inconvenientes derivados de la restricción del texto legal, no se presentan en los casos de réplicas de esas armas, como acontece con el objeto que imita una granada empleado en autos. Ello es así por cuanto, aquí, la concurrencia del fundamento de la agravante por su mayor poder intimidatorio, es acompañado por una fórmula legal más flexible, la que en su literalidad autoriza perfectamente su inclusión. Es más, ello reafirma la existencia de ese claro error legislativo en la redacción legal del segundo supuesto del art. 166 inc. 2° CP de la ley 25882 atendiendo a los fundamentos sistemáticos que lo inspiran. Sin embargo, tal equivocación del legislador, por clara y evidente que resulte la laguna legal de punición que genera, no puede salvarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Ello no sería posible para aumentar la punición, pues contradiría abiertamente la garantía de legalidad del art. 18, CN. Por la misma razón, tampoco podría sortearse el problema recurriendo a una vedada analogía in malam partem ante dicha garantía de legalidad. Sin embargo, ello no significa que, advertido semejante error legislativo, su identificación no tenga valor desde perspectivas doctrinarias que sirvan para la subsunción del caso analizado. Todo lo contrario, ello constituye un argumento central para interpretar adecuadamente el supuesto del tercer párrafo del art. 166 inc. 2°, CP. En este caso, esas limitaciones lingüísticas no se presentan. El alcance de la expresión arma de utilería resulta plenamente abarcativo de las hipótesis que nos preocupan y del supuesto analizado. De manera que si, como en el caso de la réplica de granada empleada en autos, concurre ese mayor poder intimidatorio, corresponde aplicar esta agravante menor. Ello por cuanto tal supuesto no contiene ninguna alusión a que esa arma de utilería deba ser además un arma de fuego de utilería y ello iría en contra del fundamento de la agravante generando una laguna de punición que en este caso se puede evitar. Eso es, precisamente,