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2– La solicitud de prisión domiciliaria formulada por un interno, bajo la causal de tener una persona con discapacidad a su cargo (art. 10 inc. “f” del CP y art. 32 inc. “f” de la ley 26.472), debe ser dotada de una base objetiva e idónea que permita evaluar su razonabilidad. Ello implica que en una materia tan delicada como lo es todo lo relativo a la adecuada contención, cuidado y acompañamiento de un joven discapacitado, si bien el aporte de su entorno más cercano y conviviente debe ser tenido en cuenta (v.gr. encuesta socioambiental) también resulta relevante la realización de alguna prueba técnica (v.gr., pericia psicológica y psiquiátrica).
Córdoba, 23 de diciembre de 2009
1) ¿Se ha inobservado el artículo 32 inc. «f» de la ley 24660?
2) ¿Qué solución corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
La doctora
I. Por A. N° 48, de fecha 29 de septiembre de 2009, el Juzgado de Ejecución Penal de la ciudad de Villa María rechazó la solicitud de prisión domiciliaria formulada por el interno Héctor Atilio Santucho (fs. 110 vta./111). II. Contra dicha resolución, deduce recurso de casación el Dr. Víctor Luis Barbero, en su condición de defensor del penado Atilio Héctor Santucho, invocando el motivo sustancial previsto en el artículo 468 inc.1° del CPP, por estimar que el a quo ha inobservado las disposiciones legales que regulan el instituto de la prisión domiciliaria. Justifica la impugnabilidad objetiva y subjetiva del decisorio (fs. 121/122), reseña los antecedentes de la causa y prueba rendida (fs. 124) y afirma que si bien es cierto que el artículo 32 acuerda carácter facultativo al otorgamiento de la prisión domiciliaria, el sentido humanitario del instituto, las falencias profundas del sistema penitenciario argentino y el principio del interés superior del discapacitado, tornan procedente el beneficio (fs. 124 y vta.). Indica que la prisión domiciliaria es beneficiosa para el condenado y para su hijo. Este último ha tenido tres intentos de suicidio y padece de esquizofrenia paranoide. La prueba incorporada demuestra que el grupo familiar más próximo al joven no le brinda adecuada contención. Era Santucho quien se hacía cargo de su hijo y podía afrontar las dificultades propias de su discapacidad. Cita los testimonios de Vaca, Rosales y Merlo (fs. 124 vta./125). Alega que conforme al decreto N° 1000 del PE. (art. 28), el interno ya está en condiciones de acceder al período de prueba, obtener salidas transitorias e incorporarse al régimen de semilibertad; consecuentemente, «quien puede lo más, puede lo menos» (fs. 125). Invoca el precedente «Galíndez» de la Cámara 2.ª del Crimen de Río Cuarto, y estima que no hay razón para que el beneficio únicamente prospere con relación a las penadas de sexo femenino. Santucho reúne todos los requisitos de ley y es innegable que su sola presencia en el domicilio importa un sentido de control, respaldo, ayuda, contención, supervisión del incapaz, y una tranquilidad para que su madre y hermano puedan trabajar sabiendo que el joven se encuentra bajo cuidado (fs. 125 vta.). Refiere que si bien la condena aparejó la privación de libertad de Santucho, se produjo un quiebre ideológico en el Código Civil a raíz del profundo cambio operado en la ley con relación a esta materia, ya que se ha modernizado regulando la responsabilidad conjunta de ambos padres para la protección y formación integral de sus hijos. Apunta que la situación es totalmente diferente a la curatela y tutela de un hijo vulnerable, que son ejercidas por sólo un progenitor, lo que aún no ha sido actualizado legalmente. Abunda en consideraciones acerca de esta diferente regulación normativa (fs. 126/129) y concluye que del conjunto de preceptos supranacionales, constitucionales e infraconstitucionales, surge evidente la pretensión del sistema jurídico argentino, de asentarse sobre tres principios generales: no discriminación, prevención y protección integral. El análisis de la prueba rendida, a la luz de estas directrices, impone el acogimiento de la prisión domiciliaria, puesto que ésta es la solución que mejor consulta el superior interés del discapacitado, el mejor interés familiar y el sentido humanitario de la condena (fs. 129 y vta.). Se agravia, en particular, de la errónea valoración de la prueba, la que ha sido arbitrariamente examinada por el juzgador. De ellas surge que el discapacitado se encuentra totalmente falto de contención y que la única persona que podía hacerlo era su padre. El hecho de que el joven cohabite con su madre y hermano, quienes están todo el día fuera del hogar para lograr el sustento diario, y los tres intentos previos de suicidio llevan indefectiblemente a la conclusión de que al denegarse la prisión domiciliaria se está actuando contra legem (fs. 132). A continuación, se queja por la inobservancia del artículo 32 in fine de la ley 24660: –Invoca el principio de no trascendencia de la pena art. 5.3, CADH), y alega que en el sub examine, siendo Santucho el único sostén económico de su familia, el hecho de que se vea imposibilitado de trabajar y obtener una contraprestación por sus labores afecta gravemente a su familia, en tanto no tiene otra forma de satisfacer sus necesidades económicas. Su esposa trabaja como empleada doméstica y su otro hijo está prácticamente ausente durante todo el día por razones laborales (fs. 132 vta./133). -Esgrime que el Estado tiene el deber de proteger la familia y la discapacidad (arts. 27 y 34, Const. Pcial. y pactos internacionales); por ello, si la ejecución de la pena compromete la calidad de vida de todo el núcleo familiar, la morigeración de la pena constituye la vía más efectiva para impedir la afectación del principio de no trascendencia de la pena (fs. 133 y vta.). – Afirma la ineficacia político-criminal de la pena impuesta tardíamente, después de cinco años de ocurrido el hecho, tiempo que hace que la sanción ya no satisfaga un fin preventivo, positivo o negativo, general o especial. La pena ya cumplida, con la consecuente imposibilidad de contener a un hijo discapacitado, parece suficiente sanción, con la consiguiente duda de que el hecho haya ocurrido como fuera presentado por la Fiscalía, y que Santucho haya sido condenado sin juicio previo (fs. 133 vta.). – Prosigue luego refiriendo la ilegalidad de las condiciones de ejecución de la pena impuesta, ya que ésta no satisface las exigencias de los artículos 44 de la Constitución Provincial, 8, 15 Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, 1 a 5, 9, 12 a 14, 30 y 31, 58, 59, 63, 101, 105, 106, 117, 121, 178, 179, 185, 200, ley 24660. Frente a las innumerables ilegalidades en las que incurren las instituciones responsables de la ejecución penal, el juez puede intentar revolucionar el sistema penitenciario enviando un oficio al jefe de la Unidad mediante el cual lo intime al cumplimiento de todos los estándares internacionales aplicables a las penas privativas de libertad, o bien pretender solucionar efectivamente el problema denunciado, atemperando la relación de sujeción (fs. 133 vta./138). Agrega doctrina y jurisprudencia sobre la debida interpretación de la ley y expresa que una interpretación orgánico-sistemática que asegure el derecho del discapacitado a la contención paterna puede apartarse de los límites temporales impuestos por la ley de ejecución penal para la concesión de la prisión domiciliaria, con fundamento en el valor justicia y los principios de no trascendencia de la pena y protección de la familia (fs. 138 vta.). III. Al rechazar el beneficio, el Sr. juez de Ejecución Penal se apoyó en los siguientes fundamentos: -Resulta de aplicación al caso la ley N° 26742, modificatoria del artículo 32 de la ley 24660, por ser más benigna. -Se encuentra acreditado que Héctor Santucho tiene un hijo –Javier Nicolás, de 25 años de edad– a quien se le ha diagnosticado un trastorno de personalidad y conducta originado en una esquizofrenia paranoide. -La sola acreditación de la patología no implica per se la concesión del beneficio. Su otorgamiento constituye una facultad judicial que exige atender a criterios de razonabilidad (fs. 107). -Deben conjugarse en la solución los principios de humanidad, mínima trascendencia de la pena respecto de terceros, e interés superior del discapacitado. Es imposible que la pena no trascienda de ningún modo al autor del delito; lo que debe evitarse es que el impacto exceda el marco de lo razonable y constituya una sanción también a sus allegados (fs. 107 vta.). -La norma en cuestión procura evitar someter al niño o discapacitado a la desprotección que podría devenir de la privación de la libertad de la persona que tenía a su cargo su cuidado y atención (fs. 107 vta.). -La norma ubica como beneficiaria del instituto a la madre, considerando fundamental mantener el vínculo entre madre e hijo. En autos no es tal el supuesto que se presenta, puesto que el joven actualmente convive con su progenitora y es el padre quien pretende beneficiarse con el encierro domiciliario. -Un análisis integral de las disposiciones supranacionales y constitucionales no impide que la hipótesis se amplíe al progenitor, cuando éste se encuentre en iguales o similares condiciones que la madre para el caso en que hubiere asumido de modo determinante y/o excluyente el rol de tener a su cargo el hijo discapacitado. En el caso, Javier Santucho padece la patología desde antes de la detención del solicitante, su cuidado y atención nunca se halló a exclusivo cargo de éste, puesto que convivía con el grupo familiar que integraban además su madre y hermano (fs. 108 vta.). -Si bien la privación de la libertad de Santucho ha incidido en su entorno familiar, con las lógicas limitaciones e inconvenientes, no representó obstáculo alguno para que el discapacitado continúe recibiendo contención y asistencia del resto de su grupo. La encuesta socio-ambiental y los testimonios recabados acreditan que el joven sigue conviviendo con su madre y hermano, quienes le brindan apoyo y cuidado, sin perjuicio de lo dificultosa y exigente que puede resultar tal función por las particulares características de la patología que presenta aquél (fs. 109). -No se ha acreditado ninguna circunstancia de excepcional magnitud que evidencie una necesidad del joven que sólo pueda ser satisfecha con la presencia paterna en el hogar; con mayor razón cuando quienes actualmente se ocupan del discapacitado son su entorno familiar más cercano. -El peticionante invoca a rajatabla el interés superior del discapacitado, sin conciliarlo adecuadamente con el interés común que fundamenta la persecución y penalización de los ilícitos. Y desde esa perspectiva no resulta un dato menor que el interno fue condenado por el delito de abuso sexual en contra de una joven discapacitada. La recepción normativa de aquel principio tuitivo del menor o discapacitado no es absoluta; «interés superior» no equivale a convivencia materno o paterno-filial; se contempla la situación de quienes deben permanecer separados y en tales casos el interés se garantiza asegurando el mantenimiento de las relaciones personales de contacto directo y de un modo regular (fs. 110 vta./111). IV. A fin de delimitar correctamente la materia de análisis, resulta necesario efectuar ciertos deslindes previos. 1. No resultan materia revisable aquellas cuestiones que no fueron objeto de decisión por parte del a quo, por no haber sido planteadas por el solicitante en su oportunidad. En efecto, los extremos relativos a la «ineficacia político-criminal de la pena impuesta tardíamente» y la «ilegalidad de las condiciones de ejecución de la pena impuesta» son cuestiones que no fueron llevadas a conocimiento del juez de Ejecución, y por ende la resolución impugnada de ninguna manera se refiere a ellas. Es más, se trata de cuestiones que resultan ajenas al interés superior del discapacitado que se pretende amparar con la prisión domiciliaria peticionada. En este sentido, hemos sostenido que el agravio introducido recién en esta Sede «resulta inconducente en tanto la decisión impugnada en modo alguno versa sobre dicho extremo, ni tampoco el punto había sido sometido a examen del Tribunal de Alzada para que se expidiera sobre ello. En consecuencia, sobre este preciso extremo no hay objeto impugnable y el recurso interpuesto procura arrogar a esta Sala una suerte de competencia originaria que no le ha sido legalmente asignada» (TSJ, Sala Penal, «Álvarez Rivero», A. N° 189, 24/10/2007; «Querella Vicente c/ Abod», A. N° 162, 10/8/2009). Debió en cambio la defensa efectuar dichos planteos ante el juez a quo y recién frente a un eventual pronunciamiento contrario, comparecer ante esta Sala a través de alguna de las vías rituales, puesto que sólo así se satisface el presupuesto base de toda vía impugnativa, cual es la existencia de una resolución que resuelva sobre la materia que causa agravio («Álvarez Rivero»; «Querella Vicente c. Abod», cits.). Cabe asimismo desoír, por extemporánea, la alusión relativa a que Santucho fue condenado «sin juicio previo», ya que subsiste duda sobre que «el hecho de la acusación haya ocurrido como fuera presentado por la Fiscalía». Estos reparos no se vinculan con lo decidido por el juez de Ejecución sino con la sentencia de condena dictada por la Cámara Novena del Crimen, la que se encuentra firme. 2. Ya en lo que respecta específicamente a la prisión domiciliaria, también deben despejarse algunos argumentos que ningún impacto tienen en lo resuelto. Resultan ajenas a lo discutido, en primer lugar, las abundantes consideraciones sobre la diferente regulación civil acerca de la patria potestad, la tutela y la curatela, como así también la cuestión relativa al género masculino del peticionante –frente a la norma que habilita el beneficio para la madre– por cuanto no ha sido por dichos argumentos que el juez de Ejecución rechazó la solicitud, sino lisa y llanamente porque entendió que Javier Santucho se encuentra suficientemente atendido, contenido y cuidado por su madre y hermano convivientes. 3. Pues bien, así delimitados los contornos de lo que resulta materia controlable en el presente recurso de casación, estimo que éste no resulta de recibo. Doy razones. Sin necesidad de introducirme en interesantes aristas del instituto, puedo objetar que en el sub examine la postulación recursiva pretende ser acogida, en una materia tan delicada como lo es la relativa a la adecuada contención, cuidado y acompañamiento del joven discapacitado, sólo con base en la opinión no calificada de tres vecinos (fs. 78/80) y una encuesta socioambiental que, en relación con el específico punto de la salud mental de Javier Santucho, se limita a consignar los dichos de la esposa y del restante hijo del interno. Si bien es cierto que por tratarse del entorno más cercano y conviviente del discapacitado, su aporte debe ser tenido en cuenta, también lo es que se trata de personas además interesadas en la situación del padre privado de su libertad, y –lo que es más relevante– sin que se haya solicitado prueba técnica alguna (v.gr., pericia psicológica y psiquiátrica) que dote al pedido de una base objetiva e idónea para evaluar su razonabilidad. Tampoco se cuenta con una prueba de estas características sobre la capacidad del interno en ese rol de protección, en especial considerando que la conflictiva delictual que determinó la condena fue un abuso sexual en perjuicio de una joven con discapacidad. Surge asimismo de los dichos de la madre del discapacitado (fs. 83), que encontrándose Santucho en prisión de manera ininterrumpida desde julio de 2007, su hijo se encuentra bajo tratamiento (del que tampoco se ha recabado información) recién desde «dos o tres meses» antes de la encuesta ambiental realizada en agosto de 2009. Ello demuestra que, a la fecha, la ausencia del imputado data de aproximadamente dos años y medio, y que durante todo ese lapso, previo a la solicitud de prisión domiciliaria ni siquiera se ha agotado la posibilidad de que el empeoramiento que se alega en su estado pueda ser revertido terapéuticamente, sino que se ha optado por la alternativa más beneficiosa para el interno –el encierro extramuros– invocando un instituto previsto en interés del discapacitado y con total desapego al interés común. Más dirimente aún resulta lo respondido por el a quo, en cuanto a que el joven actualmente se encuentra a cargo de su madre y hermano, y que a la fecha del hecho, no se encontraba a cargo exclusivo del interno. Frente a ello, la ausencia de éste en el hogar no deja a su hijo en manos de personas ajenas a su contención y cuidado. La supuesta ineptitud de la madre y hermano para proveer a tales necesidades, como he dicho supra, no es más que una estimación personal de tres vecinos y de la propia familia del penado, sin mayor corroboración calificada. Es más, según consta en la sentencia de condena, al momento del hecho Santucho se dedicaba a «changas», en similar tarea y con similar remuneración que la que dice obtener actualmente su hijo Marcos. Ello lleva a descartar que antes de ser privado de su libertad, el interno haya tenido a su hijo Javier «a cargo», en el sentido que pretende ahora mostrar –como permanente y exclusiva compañía– a fin de obtener la prisión domiciliaria. En suma, la pretensión recursiva no ha logrado revertir la conclusión relativa a la ausencia de los presupuestos fácticos que habilitan el beneficio, y por ende la denegatoria del juez de Ejecución debe ser confirmada. Voto, pues, negativamente.
Las doctoras
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
La doctora
Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso deducido, con costas (arts. 550 y 551, CPP). Así voto.
Las doctoras
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Penal;
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Víctor Luis Barbero, en su condición de defensor del penado Atilio Héctor Santucho, con costas.
