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En autos, por sentencia Nº 43, del 9/12/09, la Cámara en lo Criminal de 6a. Nom. de la ciudad de Córdoba, en lo que aquí resulta relevante, resolvió: «I) Declarar a Sergio Ricardo Miranda autor responsable del delito de robo calificado, hecho único de la requisitoria fiscal de fs. 126/129 (arts. 166, inc. 2°, 3º párrafo, 1º sup., CP), e imponerle la pena de tres años de prisión, con declaración de reincidencia y costas (arts. 29 inc. 3 y 50, CP; 550 y 551, CPP)”. El asesor letrado del 20° Turno, defensor del imputado Sergio Ricardo Miranda, interpone recurso de casación en contra de la citada resolución e invoca el motivo sustancial de casación (CPP, art. 468 inc. 1), por considerar que ha sido erróneamente interpretada la norma que contempla el robo calificado (art. 166, inc. 2, último párr., CP). En concreto, considera que yerra el tribunal al entender que el uso de un arma que se comprobó no operativa es una conducta que encuadra en el art. 166, inc. 2, últ. párr. del CP. En rigor, la calificación legal que correspondía atribuir a su asistido era la de robo simple.
Doctrina del fallo
1- En contra de una resolución recaída en un juicio abreviado, sólo es procedente el recurso de casación por el motivo sustancial.
2- La interpretación de las leyes, a los efectos de establecer su sentido y alcance, no debe acotarse a su tenor literal, sino que se debe recurrir a la complementación a través de la interpretación teleológica y sistemática. Y en esta última debe darse preeminencia a las disposiciones de rango constitucional.
3- La última modificación del inciso 2º del artículo 166, CP, por obra de la ley Nº 25882 (BO, 26/4/2004), eleva la pena cuando se emplea un arma de fuego verdadera y operativa; ahora bien, si se esgrime una de utilería o una verdadera pero cuya “aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”, la pena es significativamente menor.
4- El escalonamiento gradual de puniciones que ha efectuado el legislador enfatiza que el fundamento en que reposa la mayor entidad penal de la conducta de quien utiliza un arma para delinquir, tiene su razón de ser no sólo en la intimidación de la víctima sino también en el mayor peligro real que ella corre ante un objeto que tiene capacidad ofensora. A partir de dicha hermenéutica, se advierte que el tercer párrafo –al aludir a armas no operativas y armas simuladas– alberga situaciones de pura intimidación.
5- La expresión “no pudiere tenerse de ningún modo por acreditada”, se vincula directamente con la conformación del tipo objetivo de la figura del robo agravado con arma –compuesto por elementos descriptivos y normativos–. La completa descripción del medio empleado por el autor para cometer el hecho (especie de arma cuya aptitud para el disparo no ha podido tenerse de ningún modo por acreditada) constituye un elemento aclaratorio de la figura pues su detalle y precisa determinación son necesarios a los fines de la perfecta configuración de la situación de hecho en cuestión, y a los efectos de subsumir la conducta del sujeto dentro de alguna de las distintas hipótesis del art. 166, CP.
6- El alcance asignado a la expresión contenida en el art. 166 in fine del CP no se contenta con atrapar únicamente al caso en que la operatividad del arma no fuera demostrada en el juicio, sino que ésta configura un supuesto de máxima previsto por el legislador; a fortiori, la norma también incluye hechos en donde esta falta de capacidad de uso ha sido efectivamente comprobada. Es que tal interpretación se condice con el fundamento asignado a la norma (el empleo de un arma que se demuestra inoperativa intimida a la víctima), y también con el sistema dispuesto en el art. 166 inc. 2, CP, en orden al grupo de casos del robo con armas.
7- La extensión asignada a esta figura penal no vulnera las garantías constitucionales del in dubio pro reo y el principio de inocencia, desde que el legislador resuelve la situación de duda prevista en el 3º párrafo del inciso 2º del art. 166 del CP en favor del acusado, evitando encuadrar su conducta en el inciso 2º, 2ºsupuesto de dicha norma, con una clara disminución en la escala penal. Pretender, invocando el principio del in dubio pro reo, ubicar el comportamiento del acusado en el robo simple (art. 164, CP) supone un claro yerro respecto del elemento sobre el cual debe recaer la duda.
8- Para poder encuadrar una conducta en el art. 164, CP, el autor del robo no debe utilizar armas en el hecho, bastando con el ejercicio de fuerza en las cosas o violencia física en las personas. La incertidumbre planteada en el supuesto legal del art. 166 inc. 2, in fine, CP, recae sobre la operatividad del arma de fuego existente, cuya utilización se ha tenido por cierta. Esta circunstancia agravante de utilizar un arma de fuego para cometer el ilícito impide ingresar en la norma o figura básica (art. 164, CP) que en el desapoderamiento no requiere el empleo de medio especial alguno.
9- No es posible aplicar la figura básica del robo simple cuando ha existido (probadamente) la utilización de un arma de fuego no operativa. Es que ello supone desconocer la relación de género a especie existente entre el art. 164 (tipo básico) y el 166, inc. 2, CP, en el que es necesario ubicarse.
10- La modificación efectuada por la ley N°25882 adopta un criterio de especialidad con distintas hipótesis con escala punitiva progresiva. El art. 164, CP, se aparta de la figura del hurto debido al empleo de fuerza en las cosas o violencia física en las personas de parte del autor, y luego el art. 166, 2 inc., atiende a una intensificación paulatina de riesgos en virtud del arma que se escoja para cometer el robo. Así, el primer párrafo agrava la pena del robo que se comete «con armas» y el segundo incrementa aún más el castigo «si el arma utilizada fuera de fuego», disminuyéndose notablemente la escala punitiva prevista cuando no puede acreditarse la aptitud para el disparo del arma de fuego utilizada, graduación que configura un claro caso de lo que desde antaño se ha denominado concurso aparente de leyes.
11- En las disposiciones contenidas en los arts. 164 y 166 inc. 2, CP, el agravamiento está dado por el mayor contenido de injusto que encierra el empleo de un arma, frente a la sola utilización de fuerza o violencia (figura básica de robo del art. 164, CP) y luego, la utilización de un arma de fuego con relación a otro tipo de armas –por cuanto el legislador ha considerado razonablemente que su empleo encierra un peligro mayor al que pueden suscitar otros instrumentos que se utilicen en el ilícito. Peligro efectivo que se reduce si el arma utilizada es de utilería, o no puede probarse su operatividad, disminuyéndose la escala penal de 3 a 10 años (art. 166 inc. 2, 3º supuesto).
Resolución
Rechazar el recurso de casación interpuesto por el asesor letrado del 20° Turno, a favor del imputado Sergio Ricardo Miranda. Con costas (CPP, art. 550/551).
TSJ Sala Penal Cba. 16/5/11. Sentencia N° 101. “Miranda, Sergio Ricardo p.s.a robo calificado con armas -Recurso de Casación-”. Dres. María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel ■
