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Las defensoras del imputado interpusieron recurso de apelación en contra del AI N° 190 de fecha 14/9/07, que dispuso “…No hacer lugar a la oposición a la prisión preventiva (…) y en consecuencia confirmarla…”. Señalan que la instrucción ha efectuado una arbitraria e incongruente interpretación de las constancias de autos; que el plexo probatorio reunido resulta insuficiente para sostener la participación de su defendido en el hecho cuya comisión se le atribuye, y que la calificación legal es errónea porque no se encuentra acreditada la intencionalidad o el dolo en la subjetividad del incoado. Afirman que la víctima del hecho era quien tenía el arma y que el imputado obró con un exceso en la legítima defensa. Solicitan la libertad del imputado en virtud de que no existe peligro procesal real, que tiene domicilio estable, familia, actividad conocida y permanente y que no tiene intenciones de eludir o entorpecer el proceso.
1– Con respecto a las medidas de coerción, debe efectuarse una evaluación conjunta de los dos incisos del art. 281, CPP, siendo dirimente el examen que corresponde en virtud del inciso 2 y del último párrafo –peligro procesal concreto– . La posibilidad
2– La distinción principal entre “indicios” y “presunciones” es la que se traza entre las presunciones normadas por el legislador y las realizadas por el juez. En ambos se trata de razonamientos en los que, a partir de determinadas premisas fácticas, se llega a una conclusión igualmente fáctica. Así, ‘indicio’, en estricto sentido, es cada uno de los datos con que se cuenta en las premisas, y ‘presunción’ es el razonamiento que se elabora a partir de tales datos.
3– Un único indicio puede ser lógicamente suficiente para dar apoyo a una hipótesis fáctica; esto es, el hecho indicado puede tenerse por probado a partir de un único hecho indiciario. Pero nada impide que el legislador o los jueces establezcan limitaciones a la utilización de la prueba por indicios, fundadas en razones de política procesal. A ello, en la especie, se agrega que es posible que determinadas limitaciones al empleo de la prueba por indicios resulten no sólo de restricciones legales, sino que se infieran de la vigencia de determinadas garantías constitucionales. Tales limitaciones, en consecuencia, son de recepción ineludible.
4– En lo que atañe a la aplicación de estos principios referidos a la prueba indiciaria en el ámbito específico de la prueba de la existencia de peligro de fuga o de entorpecimiento en la averiguación de la verdad para justificar el encarcelamiento preventivo, en la medida en que la posibilidad de condena de ejecución condicional en función de la gravedad de la pena constituye un indicio más entre otros, todos habrán de ser valorados juntamente, en tanto indicios que son, para inferir a partir de ellos la existencia o inexistencia de peligros procesales.
5– En aquellos supuestos en los que la pena conminada en abstracto para el delito imputado es muy elevada, tal indicio, atento su especial fuerza probatoria, podrá fundar prácticamente por sí solo una inferencia a favor de la existencia de peligro de fuga en tanto al menos algún otro indicio específico del caso concreto lo complemente, por débil que resulte tal indicio adicional si se lo considera aisladamente. En tales casos, bastará con que al particularmente elevado monto de la pena se le sume al menos un indicio relacionado con las concretas circunstancias de la causa para, a partir de ello, poder inferirse un peligro concreto de fuga.
6– En el caso, la pena mínima conminada en abstracto para el delito imputado (homicidio simple) es de ocho años de prisión. Se trata de una pena de tan extrema gravedad que, en tanto indicio, permitiría inferir por sí sola la existencia de peligro de fuga. Ahora bien, el imputado no contaba con residencia fija antes de su detención y no tiene trabajo estable. Estos solos indicios no serían suficientes en muchos casos para fundar la existencia de peligro concreto de fuga, pero unidos al monto extremadamente alto de la pena, la inferencia se fortalece de modo suficiente como para afirmar válidamente que existe un riesgo serio y grave (concreto) de que el imputado, frente a tal amenaza de pena efectiva, en caso de encontrarse en libertad preferirá sustraerse de la acción de la Justicia.
Confirmar el auto apelado en cuanto ha sido materia del presente recurso, con costas (arts. 281 incs. 1 y 2, 550 y 551, CPP).
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AUTO NÚMERO: CIENTO OCHENTA Y DOS.
Córdoba, uno de julio de dos mil ocho.
VISTOS: Estos autos caratulados “Irusta, Marcos Antonio y otra p.ss.aa. homicidio, etc.”, expediente I/06/2007 elevados por el Juzgado de Control N° 6, con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 195/196 por las Dras. Marta Rizzotti y Zelma Semprini, en su carácter de defensoras del imputado Marcos Antonio Irusta, en contra del Auto Interlocutorio N° 190 de fecha 14/09/07, obrante a fs. 188/193 vta. de autos, en cuanto dispone: “…No hacer lugar a la oposición a la prisión preventiva (…) y en consecuencia confirmarla…”.
DE LOS QUE RESULTA: Que los señores vocales de esta Cámara de Acusación, reunidos con el objeto de dictar resolución en estos autos, disponen que emitirán sus votos en el siguiente orden: 1º) Dr. Gabriel Pérez Barberá; 2º) Dr. Carlos Alberto Salazar; 3°) Dr. Víctor María Vélez.
Y CONSIDERANDO: A) Que, conforme al orden que antecede, el vocal Gabriel Pérez Barberá dijo: I) A fs. 195/196 de autos comparecen las Dras. Marta Rizzotti y Zelma Semprini, en su carácter de defensoras del imputado Marcos Antonio Irusta, por ante el a-quo e interponen recurso de apelación en contra del auto arriba mencionado, manifestando que se agravian en virtud de considerar que no se encuentran acreditadas en autos ni la existencia del hecho, ni la participación que en dicho evento se atribuye a su defendido.
II) Concedido el recurso (fs. 197) y elevados los autos a este tribunal (fs. 205), durante el término de emplazamiento establecido en el art. 462 CPP las apelantes presentan informe sobre el fundamento de sus pretensiones, dando cumplimiento a lo normado por el art. 465 del código de rito, pasando los autos a estudio del tribunal. En dicho escrito la defensa manifiesta que, en su opinión, la instrucción ha efectuado una arbitraria e incongruente interpretación de las constancias de autos, que el plexo probatorio reunido resulta insuficiente para sostener la participación de su defendido en el hecho cuya comisión se le atribuye y que la calificación legal es errónea porque no se encuentra acreditada la intencionalidad o el dolo en la subjetividad del incoado. Afirman que al arma la tenía Criado (víctima del hecho) y que Irusta obró con un exceso en la legítima defensa. Finalmente, solicitan la libertad del imputado en virtud de que no existe peligro procesal real, que tiene domicilio estable, familia, actividad conocida y permanente y que no tiene intenciones de eludir o entorpecer el proceso (conf. escrito obrante a fs. 211/214 vta. de autos).
III) Entrando de lleno al análisis de la cuestión traída a estudio, adelanto desde ya que, a mi juicio, la decisión del a-quo debe ser confirmada.
Ahora bien, por razones metodológicas, y a efectos de dar completa respuesta a los planteos de las apelantes, estimo conveniente analizar en primer lugar algunas cuestiones previas, referidas a la admisibilidad formal de la impugnación. En tal sentido, se advierte que las impugnantes, al momento de interponer el recurso, fijaron como puntos de agravio únicamente lo relativo a la existencia del hecho y a la participación en él del imputado. Pero posteriormente, al fundamentar dichos agravios en el pertinente informe escrito (CPP, art. 465), las apelantes dan por consentido expresamente lo relativo a la existencia del hecho (fs. 212), y presentan una serie de argumentos tendientes a la modificación de algunos extremos de la plataforma fáctica y al consecuente cambio de calificación legal. Posteriormente, agregan argumentos a partir de los cuales solicitan se otorgue la libertad al imputado Irusta, citando jurisprudencia de este tribunal. Queda claro, entonces, que el agravio referido a la existencia del hecho debe tenerse por desistido (CPP, arg. del art. 465 in fine).
En lo que se refiere a la calificación legal, se trata de un agravio no indicado al momento de interponerse el recurso, lo cual, en principio, conlleva su inadmisibilidad formal por no poder quedar abierta la competencia de este tribunal respecto a agravios no planteados oportunamente (CPP, art. 456, 1º párrafo). Considero, no obstante, que el principio iuria novit curia (CPP, art. 410), adecuadamente interpretado, permite a este tribunal ingresar en el tratamiento de la calificación legal o subsunción jurídica dada al hecho por el a-quo, aunque no haya sido su examen punto de agravio específico del apelante, con sólo dos condiciones limitativas: en primer lugar, que el recurso sea al menos formalmente admisible en lo demás; y, en segundo lugar, que ese reexamen jurídico no importe una violación de la prohibición de la reformatio in peius, en los términos del art. 456, último párrafo del CPP.
Esta posición, que importa en la práctica un ingreso de oficio al tratamiento de la calificación legal, se fundamenta en las siguientes razones. Como punto de partida cabe señalar que el principio iuria novit curia –conforme al cual, en su sentido más estricto, el tribunal de juicio no está vinculado a la subsunción jurídica efectuada en el requerimiento acusatorio– no rige únicamente para el momento de la sentencia (independientemente de su regulación por parte del CPP en ese lugar), sino que es aplicable a todo el procedimiento penal. Así, expresamente, se ha sostenido que “el principio iuria novit curia está consagrado con respecto a la sentencia…; mas no cabe dudar que también rige durante la investigación preparatoria” (Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho procesal penal, 3ª edic., Lerner, Córdoba, 1986, t. II, p. 332, nota a pie nº 51). Ello es así en virtud de que la jurisdicción, cuyo ejercicio abarca también a la etapa de la investigación preliminar, se encuentra limitada únicamente in factum, en el sentido de que no puede extenderse a hechos que no conformen el objeto fijado por la pertinente resolución imputativa. Pero precisamente por ello “queda dicho, implícitamente, que la limitación no atañe a la valoración jurídica… Tanto el juez de instrucción como el tribunal de juicio tienen libertad para elegir la norma aplicable (iura novit curia), esto es, pueden dar al hecho procesal una definición jurídica distinta de la contenida… en los actos iniciales del proceso… o en la acusación…” (Vélez Mariconde, op. cit., pp. 318 y s.; paréntesis y bastardillas en el original). En consecuencia, también este tribunal –que interviene en el momento procesal conocido tradicionalmente como “crítica instructoria”– tiene libertad, en tanto no vulnere la citada regla de garantía del art. 456 último párrafo del CPP (prohibición de la reformatio in peius), para seleccionar la calificación legal que considere más adecuada, aun cuando la cuestión de la calificación legal del hecho no haya sido punto de agravio en la interposición del recurso. Pues –como enseguida se verá– tal regla de competencia debe ceder frente a la posibilidad cierta de que una errónea subsunción jurídica pueda vulnerar la garantía constitucional de la defensa en juicio, obviamente de rango superior.
Sentado ello, y en atención ahora específicamente a la aludida norma de competencia fijada para el tribunal de alzada en el citado art. 456, 1º párrafo del CPP, cabe recordar que esta cámara, con relación a la regla correlativa a la de la limitación de la competencia del tribunal a los puntos de agravio fijados en la interposición del recurso (esto es, la fijada en el art. 449 del CPP), ha sostenido que “si bien resulta correcto predicar la legitimidad y razonabilidad de la regla formal del art. 449 del CPP, no lo es menos que ella debe ceder frente a casos en los que su seguimiento estricto puede derivar en una arbitrariedad concreta y más grave para el orden jurídico que aquella que sólo eventualmente podría ocurrir por su flexibilización. Para sintetizar: a juicio de este tribunal, la regla del art. 449 del CPP… ha de ceder, en ocasiones, frente a principios que, en el caso concreto, resulten de jerarquía e importancia superior a los que dan fundamento y finalidad a la regla en cuestión” (C. Ac., causa “Control Jurisdiccional presentado por el Dr. Alejandro Dragotto en autos ‘Fernández, Eduardo Antonio y Longhi, Sonia Noemí p.ss.aa. Promoción a la prostitución de mayores de 18 años de edad, etc.’- Recurso de apelación defensivo”, AI nº 225 del 3/11/06).
Pues bien, lo mismo cabe decir respecto a la regla del art. 456, 1º párrafo, en tanto –como se dijo– es correlativa a la del art. 449: también ella ha de ceder cuando su rigor formal importe el riesgo de vulneración de una garantía constitucional y, en consecuencia, tal rigor resulte excesivo o –lo que es lo mismo– arbitrario. Y esto es lo que sucedería si el tribunal de apelación, pese a advertir un error en la calificación legal que perjudica al imputado, no lo corrige por no haber sido ello punto de agravio específico en la interposición del recurso. Ello importaría colocar en grave riesgo a la incolumidad de la garantía constitucional de la defensa en juicio (CN, art. 18), so pretexto de una barrera de rigor formal. Si bien es verdad que sólo un cambio brusco y de especial gravedad en la calificación legal del hecho ha de tornar necesario incluso una nueva intimación al imputado, por su evidente repercusión en la descripción del hecho mismo (cf. en este sentido, entre otros, Maier, Julio, Derecho procesal penal, vol. I: Fundamentos, 2ª edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 569; Cafferata Nores, José – Tarditti, Aída, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba comentado, Mediterránea, Córdoba, 2003, t. II, p. 277), no menos cierto es que, aunque no resulte necesario llegar a ese extremo, de todos modos resulta razonable, tanto para garantizar al máximo la defensa del imputado cuanto para evitar perjuicios a una investigación orientada en función de una subsunción jurídica errónea, que, durante la etapa de la investigación preliminar, este tribunal corrija aquellas calificaciones legales que considere equivocadas, o que por lo menos responda la inquietud planteada en tal sentido por el imputado aun cuando éste lo haya efectuado sin respetar estrictamente la regla del art. 449 del CPP.
Corresponde, en consecuencia, ingresar en este caso concreto al examen de la calificación legal del hecho, tal como lo solicitaran las apelantes en el informe escrito de fundamentación, por más que dicho punto no haya sido especificado como agravio en la interposición del recurso.
Finalmente, por aplicación de los mismos principios sentados anteriormente –y aplicados por primera vez por este tribunal en el citado precedente “Fernández”–, corresponde ingresar asimismo al planteo referido a la situación de libertad del imputado Irusta, por más que las apelantes lo hayan efectuado –tal como hicieron con el relativo a la calificación legal– sólo en la fundamentación de los agravios y no en la interposición del recurso.
En consecuencia, se analizará en primer lugar lo referido a la participación del imputado en el hecho intimado y la calificación legal dada por el a-quo a este último. En segundo lugar, se examinará el planteo relativo a la libertad del imputado.
IV) En lo atinente al primer punto, un análisis minucioso de la causa me convence de que el recurso intentado debe ser rechazado. En efecto, las apelantes no brindan ningún argumento que demuestre el error de la valoración efectuada por el a-quo, tanto en lo atinente a la participación atribuida al encartado en el evento de marras como a la calificación legal establecida a los fines del encuadramiento de la conducta endilgada a Irusta, sino que se limitan a realizar una serie de manifestaciones que indican su propio punto de vista en relación con el mérito de la causa, pero que de ninguna manera ponen en crisis la argumentación del inferior, la cual, por lo demás, resulta correcta, pues constituye una derivación razonable tanto de las constancias de autos como del derecho aplicable, razón por la cual la comparto en su integridad y me remito a ella en homenaje a la brevedad. Se observa, además, que las impugnantes se han limitado a reproducir ante esta alzada los mismos fundamentos que expresaran en su oposición a la resolución del ministerio público. Pues bien, dichos fundamentos ya han sido considerados por el señor juez de control –como queda claro en la resolución impugnada, en la que se hace referencia a cada uno de los agravios de las impugnantes– y han recibido por lo tanto una respuesta concreta por parte de la jurisdicción. Es cierto que, con el argumento de que un tribunal superior en jerarquía puede valorar de distinta manera el mismo razonamiento expresado por el impugnante ante un inferior, bien puede fundarse válidamente la pretensión de que nada impide que se solicite en esta sede la revisión de una resolución anterior en función de argumentos impugnativos ya utilizados. Pero no lo es menos que, en los hechos, si el apelante no ofrece nuevos argumentos, sólo en casos excepcionales resultará factible disentir desde esta alzada con lo ya resuelto al respecto por tribunales que, como sucede con los juzgados de control, han tenido oportunidad de revisar minuciosamente toda la prueba colectada en autos, así como la consiguiente calificación legal. De allí que, salvo supuestos de error en la valoración de la prueba o en la calificación legal por parte del inferior –lo cual no sucede en el caso sub examine–, la ausencia de argumentos sustancialmente nuevos en el recurso de apelación conducirá, por regla, a su rechazo en esta sede, como de hecho corresponde que suceda en este caso. En tal sentido, no basta que el recurrente simplemente exprese, formalmente, que sus argumentos son nuevos, sino que dicha novedad debe poder inferirse objetivamente y en términos sustanciales del contraste entre las impugnaciones interpuestas, y ello es precisamente lo que no es posible concluir aquí. Por otra parte, y como ya se adelantara, además de sustancialmente nuevos los argumentos de la apelación deben tener la eficacia señalada para lograr demostrar la equivocación del a-quo, lo cual tampoco ocurre en el presente. Por todo lo expuesto, considero que no debe hacerse lugar a estos agravios.
V) Corresponde ahora efectuar el análisis de la prisión preventiva impuesta al incoado Irusta, toda vez que la defensa solicita su revocación. Sabido es ya que la última y sostenida jurisprudencia emanada por esta alzada en lo que a medidas de coerción se refiere establece la necesidad de efectuar una evaluación conjunta de los dos incisos del art. 281 CPP, siendo dirimente, en rigor, el examen que corresponde en virtud de lo dispuesto en el inc. 2° y en el último párrafo de dicha norma –peligro procesal concreto– (ver in re “Maza, Alejandro Antonio p.s.a. extorsión en grado de tentativa, etc.”, M/36/2006, AI 388 de fecha 03/11/06; “Olivares, Ángel Mariano p.s.a. robo calificado, etc.”, O-17-06, AI 416 de fecha 4/12/06 y “Guerrero, Pablo Martín p.s.a. robo calificado”, AI 251 de fecha 5/12/06, Sec. 1, entre otros). En virtud de ello, debe realizarse un análisis de la situación concreta en la que se halla el imputado respecto a la llamada peligrosidad procesal.
Con relación a la situación del encartado Marcos Antonio Irusta, en lo atinente al inc. 1° del art. 281 CPP, si bien de la planilla prontuarial obrante a fs. 36 de autos surge que el encartado no registra ninguna condena impuesta en su contra, la escala penal conminada en abstracto para el delito cuya comisión se le atribuye –homicidio simple, en los términos del art. 79 del CP– va de un mínimo de 8 años a un máximo de 25 años de prisión, lo que torna prima facie inaplicable la condena en forma de ejecución condicional.
Ahora bien, como ya se dijo, de esta sola circunstancia no es posible inferir directamente la necesidad del encarcelamiento preventivo, pues si sólo se tomara como referencia a la gravedad de la pena para justificar la prisión cautelar, tornándola obligatoria para los casos en que la sanción exceda de determinado monto, indirectamente se estaría generando una categoría de delitos “no excarcelables” (todos aquellos cuya pena mínima supere ese monto), lo cual resulta claramente inconstitucional (cf., en este sentido, los precedentes citados más arriba de este tribunal, así como, entre muchos otros autores, Maier, Julio, Derecho procesal penal, vol. I: Fundamentos, 2ª edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 525).
Conforme a lo dicho, queda claro que, para este tribunal, la posibilidad prima facie de condena condicional en función del monto de la pena (CPP, art. 281 inc. 1º) configura un indicio más, entre otros, a partir del cual puede inferirse la necesidad del encarcelamiento preventivo (así lo ha sostenido este tribunal ya en el precedente “Heredia. Lucio Ariel p.s.a. robo calificado por uso de arma, portación ilegítima de arma de guerra”, AI nº 133 del 5/5/08). Otros indicios que deben tomarse en cuenta para obtener una conclusión en tal sentido son, por cierto, los que enunciativamente enumera el inc. 2º del art. 281 del CPP, a más de aquellos no enumerados allí que surjan del caso concreto (acerca del carácter enunciativo de esa enumeración legal se ha pronunciado también ya este tribunal en los precedentes “Luna”, AI nº 417 del 04/12/2006, “Urrets Zavalía” AI nº 261 del 6/12/2006, “Ahumada”, AI nº 219, del 25/10/07 y “Beuck”, AI nº 223, del 06/11/07, entre otros). Esta posición, más allá de que viene siendo reiterada pacíficamente por esta cámara a partir de su última integración, requiere algunas precisiones técnicas –que serán abordadas a continuación–, en virtud, por un lado, de las características propias de este caso en concreto, y, por el otro, para contribuir al fortalecimiento del valor de la seguridad jurídica, que requiere de un criterio claro para la resolución de eventuales casos análogos que puedan presentarse en el futuro.
Mucho se ha discutido en doctrina acerca de la diferenciación entre indicios y presunciones (cf., por ejemplo, Sarrabayrouse, Carlos Eugenio, La inaplicabilidad de las presunciones en materia de prisión preventiva, en XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal. Libro de ponencias, Mar del Plata, 2007, pp. 951 y ss.). Entre las muchas distinciones ensayadas, la más usual entre nosotros es la que diferencia entre presunciones legales y presunciones probatorias. Entre las legales se distingue, a su vez –y como es sabido–, entre presunciones iure et de iure y presunciones iuris tantum, según se admita o no prueba en contrario, respectivamente. A las presunciones probatorias, por su parte, se las denomina de distintas maneras: ‘presunciones simples’ (así por ejemplo en el Código Civil italiano: arts. 2727, 2729), ‘presunciones hominis’ (porque son efectuadas por el juez) o, sobre todo en derecho procesal penal, ‘prueba indiciaria o por indicios’ (así nuestra doctrina y jurisprudencia; también en el derecho procesal penal alemán, en donde a lo que en Italia se denomina ‘presunzioni semplici’ se lo señala precisamente como ‘prueba por indicios’ [Indizienbeweiss]). Lo importante, entonces, es tener en cuenta que la distinción principal es la que se traza entre las presunciones normadas por el legislador y las presunciones realizadas por el juez. Pero en ambos casos se trata de razonamientos en los que, a partir de determinadas premisas fácticas, se llega a una conclusión igualmente fáctica. Así, ‘indicio’, en estricto sentido, es cada uno de los datos fácticos con que se cuenta en las premisas, y ‘presunción’ el razonamiento que se elabora a partir de tales datos. Y ello vale –cabe repetir– tanto para las presunciones legales cuanto para las judiciales u hominis (cf. al respecto Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. de Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2002, p. 480). Así, partiendo de aquella distinción usual entre ‘hecho indiciario’ y ‘hecho indicado’ dentro del contexto teórico propio de la prueba indiciaria (cf. al respecto, entre muchos, Cafferata Nores, José I., La prueba en el proceso penal, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 203), ‘indicio’ propiamente dicho es siempre el hecho indiciario, presente siempre en la premisa de la presunción; el hecho indicado es la conclusión de dicha presunción, a la que se llega mediante una inferencia inductiva. ‘Presunción’ es, pues, una manera posible de denominar al razonamiento que se efectúa cuando la existencia de un hecho se infiere a partir de la existencia de otros hechos; e ‘indicio’ es una manera posible de denominar a los hechos a partir de los cuales, en esa clase de razonamiento, se puede inferir la existencia de otros hechos (y ello es válido, obviamente, también para las llamadas presunciones legales). Queda claro, entonces, que, cuando afirmamos que el monto de la pena, la posibilidad de condena de ejecución condicional, etc., aludidos explícita o implícitamente en el inc. 1º del art. 281 del CPP, son indicios y no presunciones, lo que pretendemos decir es que, según nuestro punto de vista, se trata de hechos seleccionados enunciativamente por el legislador (al igual que los enumerados en el último párrafo del citado art. 281) para que sean empleados por los jueces y fiscales en orden a que, a partir de ellos y mediante una operación simple de lógica inductiva, se infiera la prueba de otros hechos, como, especialmente, la existencia de un peligro concreto de fuga o de entorpecimiento en la averiguación de la verdad.
Debe quedar claro, con todo, que esta toma de posición conceptual no se diferencia esencialmente, en sus resultados prácticos, de aquella que sostiene que el art. 281 inc. 1º del CPP contiene una presunción (legal) iuris tantum (así por ejemplo el TSJ en la causa “González, Camel Celso”, S. nº 24 del 30/3/05, entre otras). Y ello es así porque –siempre en términos prácticos– la apertura hacia la prueba en contrario que admite este tipo de presunción legal permite precisamente que, cuando un hecho distinto al previsto en la presunción como indiciario le quita a ésta validez, la inferencia probatoria se realice también a partir de ese otro hecho o conjunto de hechos indiciarios que serán, en definitiva, aquellos que dotarán a la inferencia en cuestión de apoyo lógico (inductivo) suficiente. Y ello es precisamente lo que sucede también cuando se valora la prueba por indicios. Por eso no sorprende que, quienes entienden al art. 281 inc. 1º como una presunción iuris tantum, en los resultados arriben a conclusiones similares a las de aquellos que sostienen que en dicha norma se prevén simples indicios probatorios. De hecho, ambas posiciones sortean adecuadamente la aquí ya mencionada ‘objeción de lo no excarcelable’, pues sólo quienes entienden que dicha norma establece una presunción iure et de iure generan automáticamente una (inconstitucional) categoría de delitos que, a priori, no admiten la libertad del imputado durante el proceso. De todos modos, la comprensión del inc. 1º del art. 281 del CPP como una norma que prevé indicios y no presunciones (en el sentido explicado) ofrece, obviamente, considerables ventajas desde el punto de vista de la resolución de casos para aquellos que, como este tribunal, entienden que el peligro procesal (concreto) es un hecho que debe probarse. Pues, si de eso se trata, la tarea del juez –o del fiscal en su caso– consistirá, simplemente, en valorar la prueba existente al respecto (esto es, todos los indicios disponibles, incluido el monto de la pena), conforme a las reglas de la sana crítica racional y otras reglas específicas sancionadas expresamente por el legislador o derivadas de garantías constitucionales. Sobre este último punto se volverá enseguida.
En materia de prueba por indicios, y en especial cuando ella es aplicada en el proceso penal, existe consenso, tanto doctrinario como jurisprudencial, en que ella es suficiente para sustentar incluso un juicio asertivo de certeza (tanto positiva para fundamentar una condena como negativa para fundamentar un sobreseimiento). Basta con consultar la constante jurisprudencia de la Sala Penal del TSJ de Córdoba en este sentido para apreciar la estabilidad de dicho consenso (cf. S. Nº 11, del 27/6/76, «Manavella», S. Nº 3, del 1/3/96, «González», S. N° 41, 27/12/84, “Ramírez”, S. N° 45, 29/7/98, “Simoncelli”, S. Nº 106, 4/12/00, «Laglaive”, A. n° 109, 5/5/00, «Pompas»; A. n° 397, 18/10/01, «Tabella»; A. n° 176, 7/6/02, «López», S. Nº 121, 14/6/07, “Mazzuferi”, S. Nº 205, 24/8/07, “Ferreyra Calderón”, entre muchos otros fallos). Sin embargo, dicha coincidencia general acerca de la aptitud lógica de la prueba indiciaria para fundar juicios de certeza ha venido acompañada de cierta desconfianza, incluso legislativa, respecto a la aplicación de esa prueba, pues resulta prima facie contraintuitivo admitir, v.gr., que una condena pueda estar fundada sólo en prueba “indirecta” (en el sentido específico de que la mediación entre lo conocido y lo que se concluye respecto a un hecho no viene dada por su percepción directa, sino por una operación lógica). Es decir, no se duda acerca de la aptitud probatoria de los indicios, pero sí de la manera en que los jueces pueden llegar a hacer uso de dicha herramienta, abusándose de la supuesta mayor libertad que ella ofrecería al momento de su valoración. Así, no sólo ha habido manifestaciones doctrinarias en ese sentido (yo mismo he escrito al respecto: cf. Pérez Barberá, Gabriel, La prueba por indicios según los distintos sistemas de enjuiciamiento penal. Su repercusión en la casación por agravio formal, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Ad-Hoc, Buenos Aires, nº 4-5, pp. 393 y ss.), sino, como se dijo, también legislativas: el Código Procesal Civil Italiano, por ejemplo, en el artículo 2729 pone límites expresos a los jueces para la aplicación de esta clase de prueba. Dicha norma, en efecto, prescribe lo siguiente: “Las presunciones no establecidas legalmente quedan libradas a la prudencia del juez, quien sólo podrá admitir aquellas que sean graves, precisas y concordantes”. En idéntico sentido, el Cód. Proc. Civil y Comercial de Córdoba, en su art. 316, prevé que “las presunciones judiciales hacen prueba solamente cuando por su gravedad, número y conexión con el hecho que trata de averiguarse, sean capaces de producir el convencimiento sobre su existencia de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional” (en ambos casos las bastardillas me pertenecen; queda claro que, en las dos normas citadas, el términos ‘presunciones’ está utilizado como sinónimo de ‘indicios’, en el sentido aquí estipulado).
Ahora bien, desde un punto de vista estrictamente lógico no es necesario que, para que una conclusión fáctica tenga suficiente apoyo lógico (inductivo), deba contarse en las premisas con indicios graves, precisos, plurales, concordantes, etc. Un solo indicio puede poseer fuerza inductiva suficiente como para dar apoyo incuestionable a una conclusión fáctica (así, entre otros, Taruffo, op. cit., pp. 470 y ss.). Sin embargo, nada impide tampoco que el legislador, por razones ligadas a la experiencia, limite a los jueces en la aplicación de la prueba por indicios, por no confiar en que éstos, por sí solos, evitarán posibles abusos. Pero debe tenerse presente que tales limitaciones no son de orden lógico, sino político procesal: “…debe quedar claro que la justificación [de las restricciones legales de pluralidad, concordancia, etc.] se sitúa
