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2– La defensa adujo que se ha obviado su solicitud de sustituir la prisión preventiva por una medida menos gravosa, como la prisión domiciliaria, lo que resultaría procedente por estar probado que su cliente es madre de un hijo de corta edad y, por tanto, no se ha tenido en cuenta el interés superior del niño, amparado en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales.
3– Pero la situación de la encartada no se encuentra contemplada en el instituto de la prisión domiciliaria, atento que en caso de recibir condena ésta excedería holgadamente los seis meses de prisión previstos como límite máximo para su concesión (art. 286, CPP).
4– La defensa también sugirió la aplicación analógica del art. 506 inc. 1, CPP, que se refiere a la potestad que tiene el juez de suspender la ejecución de una pena privativa de libertad cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de seis meses. Pero según el propio apelante, el niño tiene casi dos años de edad.
5– Ha dicho el Tribunal Superior de Justicia que el principio del interés superior del niño (art. 3, CDN) no equipara, como se pretende, “interés superior del niño con convivencia materno-filial. Es más, para supuestos como el de marras –madre privada de su libertad– expresamente dispone el resguardo de menor intensidad: la información sobre el lugar donde puede contactar a su progenitor”. Habiéndose adecuado la ley 24660 a tales prescripciones pues se ocupa del contacto del interno con su núcleo familiar (art. 158 y ss.), a quien asegura comunicación y visitas.
6– En síntesis, debe mantenerse la prisión preventiva dictada por el fiscal de Instrucción y convalidada por el juez de Control, porque dicha medida satisface las exigencias normativas que apuntalan la validez del encarcelamiento cautelar en el caso.
San Francisco, 26 de junio de 2008
DE LOS QUE RESULTA:
1) Que por auto Nº 13 de fecha 19/5/2008, el Sr. juez de Control de Bell Ville, Dr. Luis A. Morales, resolvió: «I) Rechazar la oposición articulada por la defensa de la imputada Olivares Jonquera Mariela Estela, ya filiada, y en consecuencia mantener el dictado de la prisión preventiva formulada por el Sr. fiscal de Instrucción de la sede en contra de aquélla (arts. 281 inc. 1° cc., 336 y 338 y c. del CPP, y 26 a contrario sensu del CP). II) Téngase presente la reserva del Caso Federal anunciada. III) Remitir oportunamente la presente causa a la fiscalía de instrucción de la Sede para su prosecución». 2) Que a fs. 186/187 comparece el Dr. Gabriel Calcagno, en su carácter de abogado defensor de la imputada, e interpone recurso de apelación contra dicha resolución y hace reserva del caso federal. 3) Que a fs. 188 el
Y CONSIDERANDO:
1. Que el recurso ha sido deducido en tiempo y de su lectura se desprende que se han cumplimentado los demás recaudos formales establecidos por los arts. 443, 460 y ss., CPP. 2. Que al interponer su recurso el apelante dijo: “…La resolución recurrida agravia los intereses que esta defensa representa, en cuanto: 1) No se configuran los elementos del 1º párr., art. 281, CPP de la provincia de Córdoba porque no existen en autos elementos de convicción suficientes como para sostener como probable la participación punible de la imputada en el segundo de los hechos investigados. 2) La medida cautelar coercitiva dictada se torna arbitraria e infundada, viciada de nulidad, ya que carece de fundamento fáctico y jurídico para sostenerla. 3) Se violan los derechos y garantías (libertad, inocencia, juicio previo, defensa en juicio) consagrados en la Constitución Nacional, tratados internacionales y Constitución Pcial. 4) Carece de motivación y es arbitraria ya que es infundada por no estar basada en prueba. 5) Se contradice en sus pseudofundamentos. 6) Omite tratar un tema dirimente expuesto por nuestra parte al momento de oponernos al dictado de la prisión preventiva: «inexistencia de peligrosidad procesal» de mi defendida, invierte la carga de la prueba como en el régimen inquisitivo y obvia las conclusiones de esta parte con respecto a la inexistencia de la peligrosidad procesal mencionada. 7) Omite la solicitud de esta parte de la aplicación de una medida cautelar menos gravosa tal como la prisión domiciliaria –para citar alguna de ellas–. 8) A pesar de estar acreditado en autos que la imputada es madre de un menor que no alcanza los dos años de edad, no tiene en cuenta el interés superior del niño amparado en nuestras Constituciones nacional y provincial y en tratados internacionales. 9) Es desproporcionado e irrazonable el mantenimiento de la prisión y la convierte en un adelanto de condena”. 3. Que los hechos intimados son los siguientes: “Primer hecho: Que en la localidad de Pascanas, en fechas no determinadas con exactitud pero ubicables entre los primeros días del mes de febrero y el día 6/3/2006, en el domicilio sito en calle Rivadavia N° 468, la prevenida Mariela Estela Olivares Jorquera, también conocida como Andrea Olivares Jorquera, alias «la chilena», habría golpeado a la menor JLP, de 15 años de edad –quien se encontraba trabajando como empleada doméstica en su casa–, en distintas partes del cuerpo, en ocasiones con el cabo de una escoba, otras veces tomándola de los cabellos y golpeando su cabeza contra la puerta del baño, arrastrándola por el piso, aplicándole golpes de puño o con elementos contundentes, y además apoyándole una plancha caliente en su mano derecha, cara y espalda. Que a raíz de los maltratos recibidos la menor J.L.P sufrió hematomas en brazo y pierna izquierdos, hematomas en ojo derecho, excoriaciones múltiples en cuello, cintura y espalda, quemaduras en mano derecha, cara y espalda y herida sangrante en rodilla derecha, lesiones éstas que no pusieron en peligro su vida ni la inhabilitaron laboralmente pero le demandaron un lapso de curación de siete (7) días. Segundo hecho: Que en la localidad de Pascanas, en fechas no determinadas con precisión pero posiblemente ubicables entre principios del mes de noviembre del año 2007 y los primeros días del mes de febrero del año 2008, en horarios no determinados, la imputada Mariela Estela Olivares Jorquera, también conocida como Andrea Olivares Jorquera, alias «la chilena», en el domicilio sito en calle Rivadavia N° 468, aprovechando la relación de poder que ejercía sobre Y.P.P, de 26 años, de nacionalidad boliviana, atento que ésta se encontraba viviendo en su hogar desde el mes de julio del año 2007, en forma irregular, ya que se había vencido su plazo de residencia en nuestro país y, además, amenazándola con hacerla repatriar y ejerciendo violencia sobre ella, golpeándola con sus puños u objetos contundentes, palo de escoba, tijera de podar, etc., en distintas partes de su cuerpo, causándole lesiones, con ánimo de lucro la habría obligado a prostituirse y mantener relaciones sexuales con vecinos de dicha localidad y zona rural a cambio de distintas sumas de dinero, concurriendo para ello la víctima en ocasiones a domicilios de personas ubicados en la localidad de Pascanas y en otras a distintos lugares alejados de ésta. Así, con motivo de ello, entre otros tratos sexuales por dinero que habría mantenido la nombrada con personas de la zona, en reiteradas y no determinadas oportunidades entre las fechas mencionadas al principio habría concurrido al domicilio sito en Pasaje N° 5, s/n° de E.J.B.D., con quien habría mantenido relaciones sexuales a cambio de la suma de $20 o $30; y con H.O.G., en una oportunidad en la zona del cementerio y otra en zona rural frente al campo «La Emma», habría mantenido relaciones sexuales por la suma de $350, en pago de un viaje que habría realizado junto a la imputada en el remis del nombrado a la ciudad de Córdoba. Que asimismo, en todos los casos luego de percibidas las sumas detalladas la imputada de autos, Mariela Estela Olivares Jorquera, habría obligado a Y.P.P. a entregarle el dinero obtenido por el trato sexual que mantenía». 4. Que, adelantando opinión, el recurso no puede prosperar. Se dan razones: Es sabido que el dictado de la prisión preventiva requiere la concurrencia simultánea de dos requisitos: el primero, que se hayan reunido elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho; y el segundo, que exista peligro procesal (art. 281, CPP; TSJ, Sala Penal, “Re”, Sent. Nº 13, 29/3/06, entre muchos otros). En relación con el primer recaudo, el apelante no discute la comisión por parte de su defendida del delito de lesiones leves en perjuicio de la menor J.L.P., pero sí niega que esté incursa en promoción a la prostitución. Así las cosas, a continuación analizaré la prueba que respalda al segundo hecho, que es el único impugnado. Y.P., boliviana, de 26 años de edad, el 8/2/08 formuló la siguiente denuncia: “Que llegó al país, más precisamente a esta localidad, hace aproximadamente unos siete meses, con la esperanza de poder trabajar y tener una vida llevadera, que en esta localidad a pocos días de estar conoció a Andrea Olivares Jorquera, de nacionalidad chilena, quien le ofreció estadía en su casa ubicada en calle Rivadavia N° 468, de esta urbe. Que la convivencia en los primeros cinco meses fue muy buena, pero que en estos dos últimos meses esta señora empezó a manipularla, siempre cuando ambas se encontraban solas en el interior de la vivienda, diciéndole por medio de amenazas que si no hacía lo que ella decía la iba a entregar a la policía porque estaba viviendo como ilegal en el país, además de propinarles golpes de puño, cachetadas, tirones de pelo, por lo cual al producirle mucho temor su accionar empezó a ser sumisa a su propuesta; que esta señora comenzó diciéndole que manoseara y presumiera a personas de edad avanzada o solteras con el propósito de sacarles dinero, tal es así que esto logró con varias personas de la localidad: al conocido B.L., la suma de $1.000, al Sr. H.B., la suma de $500, al Sr. R.C., la suma de $1.500 y al conocido como C.G., la suma de $200; que además también la obligó a tener relaciones sexuales a cambio de dinero con dos personas de la localidad a uno de los cuales conoció porque es sodero llamado J.S., quien le dio en una oportunidad la suma de $ 50 por sus servicios sexuales, y también salió en tres oportunidades con un remisero de la localidad al cual conoce como L.G., recordando que en una oportunidad éste viajó a la ciudad de Córdoba Capital llevando a Olivares y el viaje salía $350, haciendo que la denunciante la pagara a G. con sexo, saliendo con estos señores por temor y por las amenazas que recibía. Que en este momento no se encuentra golpeada ni marcada, que sólo tiene temor por lo que está sucediendo…”. Examen médico policial realizado el 8/2/08 por la Dra. Ana María Vallés, el cual comprueba en Y.P.P. la presencia de un hematoma de 4 x 3 cm. en la cara anterior del muslo izquierdo, causado según la propia damnificada por golpe de puño, y estimando el tiempo de curación en cinco días. La Dirección Nacional de Migraciones, delegación Córdoba, dispuso el 11/2/08 declarar irregular la permanencia en el país de la ciudadana boliviana Y.P.P., nacida el 20/7/1981, identificada con cédula de identidad Nº…, conminándola a que en el plazo perentorio de 180 días regularice su situación bajo apercibimiento de ordenar su expulsión del país. Actualmente la nombrada ha retornado a su patria. E.J.B.D. declaró que la imputada, a quien conocía por el apodo de Andrea, al pasar una tarde frente a su casa le ofreció a Y. para tener relaciones sexuales a cambio de dinero, no aceptando él. Que a los pocos días Andrea insiste, pese a que Y. llorando les decía que había venido al país a trabajar y no a prostituirse. Que luego de unos días tuvieron relaciones sexuales a cambio del uso del teléfono para hablar a Bolivia. Que él conoce perfectamente que Y. debió prostituirse con otros hombres por imposición de Andrea que la tenía sometida para que le consiguiera dinero. R.O.C. declaró que Y. le pidió que le saliese de garantía en dos mutuales por un préstamo de $ 1.500, que cuando ya tenía el dinero –más $ 700 que le dio su madre– le dijo que usaría la plata para pagar sus gastos de nacionalización para lo cual debía viajar a Córdoba. Que en ese momento comenzó a sospechar porque, según Y., la imputada le estaba tramitando la nacionalización y él sabe que la encartada es una mala persona, y que cuando pretendió acompañarla a Córdoba se opuso porque iba con Andrea. L.O.G. declaró que estando en el negocio de venta de ropa de Andrea y en presencia también de Y., la encartada le pidió dinero para los trámites de nacionalización de la joven dando a entender que ella se ocupaba del tema. También “pudo notar el dominio que ejercía Andrea sobre Y., es decir cierta autoridad sobre ella”. J.A.S. declaró que vendiéndole agua a la imputada conoció a una joven (Y.), y tuvo un encuentro con ella en su auto, pagándole $ 20. Pero al preguntarle qué haría con la plata, ésta le dijo “que la chilena se la quitaba pero que ella le iba a decir que había tenido un problema, que no tuvieron relaciones, situación que de hecho era real ya que no pudieron tener relaciones y que iba a esconder la plata ya que no tenía nada ni para hablarle por teléfono a sus padres …” También dijo el testigo que advirtió “cierto dominio o autoritarismo” de Andrea hacia la joven. G.R.A.R. declaró que empleó a Y. para cuidar a sus suegros y que a los pocos días ésta comentó que recibía malos tratos de la acusada, e incluso le mostró las huellas del castigo en su cuerpo. S.C.C. declaró que es enfermera y que una noche en que estaba de guardia, recibió a la imputada acompañada de Y., y al quedar en una habitación las dos solas ésta le dijo que había sido golpeada por Andrea y que hacía dos meses que venía recibiendo golpes y amenazas por parte de ella. Que al aconsejarla para que se fuera de la casa, Y. le respondió “que no se podía alejar de la vivienda porque ésta la vivía amenazando y que la mataría, no escapando por temor, solicitándole que la ayudara, que le buscara un lugar donde poder ir a vivir, o bien que le pidiera ayuda a alguien para poder zafar de la situación que estaba pasando…”. J.R.T. explicó que él vive en el campo. Que en una oportunidad recibió en su casa la visita inesperada de la imputada a bordo de un remise, quien por favor le pidió en préstamo $ 250, que le fue devolviendo de a poco, quedando una deuda de $ 100. Que “al no devolvérsela, empezó a mandar a su vivienda, todos los días domingo por la tarde, a una joven de nacionalidad boliviana, llamada Y., la cual iba a su campo en bicicleta obligada por Andrea, que el dicente al ver a la joven (que) se encontraba incómoda e inquieta, la atendía y le decía que se fuera, no permaneciendo en el campo más de cinco minutos, pensando que Andrea mandaba a la joven al campo para saldar la deuda que tenía teniendo relaciones sexuales con esta joven…”. G.R.C. declaró que su hermana, la enfermera S.C., le pidió que se ocupara del caso; sabiendo por su trabajo de policía y por los comentarios recogidos de la calle que la imputada es una persona muy agresiva y que trata de mala manera a la joven, sin que su esposo esté advertido por estar la mayor parte del tiempo ausente, y que con anterioridad ya fue denunciada por golpear a otra joven que también tenía viviendo en su domicilio (hace referencia al primer hecho). L.F.C. dijo que es médica cirujana y que como tal revisó a Y. luego de que la enfermera S.C. la llamase. Que le diagnosticó un dolor intenso a nivel lumbar ordenando la colocación de un calmante inyectable. Que al estar solas la enfermera y la joven, ésta dijo que había sido golpeada por Andrea con una tijera de podar. En cambio, al preguntarle varias veces la doctora por lo mismo frente a la imputada, la joven sólo atinó a responder que había levantado a un anciano que cuidaba. J.C.L. declaró que la imputada y Y. se presentaron en su casa, pidiéndole la primera que saliese de garantía para poder sacar un crédito de $ 1.000 en una mutual, que Y. necesitaba para devolver a sus padres el dinero que le prestaron para viajar a la Argentina. Que él accedió pero al atrasarse enseguida en el pago, sufre el descuento mensual de las cuotas de su sueldo como empleado municipal. Que muchas veces le preguntó a Y. por qué se dejaba tratar mal por Andrea, pero nunca le daba una contestación coherente. Habiéndole comentado que vio partes de su cuerpo golpeado y con moretones. Agregando el testigo que también recuerda que Andrea Olivares le mandaba mensajes de texto a su celular haciéndose pasar por Y., insinuándole con los mensajes eróticos para tener relaciones sexuales, cosa que nunca realizó “porque tenía lástima de la forma de vida que llevaba Y.”. F.C. declaró conocer que Y. era golpeada por la acusada porque la joven iba siempre a visitarla y le contaba. Además, en una oportunidad le vio un moretón en un hombro y en otra apareció con fuertes dolores de cintura. Que muchas veces presenció cuando Andrea le gritaba y le propinaba malos tratos en su casa. H.O.G. dijo que por su trabajo conoció a la acusada. Que estaba acostumbrada a contratarlo para hacer viajes pero después “le pagaba en cuentagotas y nunca le terminaba de pagar los viajes”. Que de un viaje a Córdoba le quedó debiendo $ 250. Que siempre iba a la casa para cobrarle pero sin éxito. Que en una ocasión fue llamado por Andrea para cobrar. Pero al ir él salió Y. con unas boletas, diciéndole Andrea que la llevara a cobrar esas deudas. Llamándole la atención al testigo la hora (20:30), porque no era para andar por el pueblo cobrando cuentas. Lo que se confirmó al decirle Y. que se cobrara con ella, haciendo referencia a tener relaciones sexuales. Que entonces se dirigieron al cementerio pero no pasó nada porque ella no estaba dispuesta. Que al repetir él sus visitas para cobrar, la acusada siempre hacía lo mismo, diciendo: “Y., te vino a buscar G. para ir a cobrar boletas”. Que luego de esto llevó a Y. a zona rural donde sí tuvieron relaciones sexuales en dos oportunidades. Que “le empezó a realizar preguntas a Y. sobre por qué salía con él, dado que la notaba muy distante en las relaciones sexuales, y esta joven le comentó que salía con él obligada por Andrea, para pagar la vieja deuda y poder seguir viajando; que el dicente al enterarse de la situación le comentó a Y. que no saldrían nunca más y que daba la cuenta por perdida, dado que no se quería meter en ningún problema”. R.M.L. fue el policía comisionado en la presente causa y en tal carácter trasladó hasta la ciudad de Córdoba a la denunciante, quien se debía presentar en la oficina de Migraciones. Al entrevistar al titular, Sr. A.R., éste le comentó que el costo del trámite para renovar la visa para un extranjero del Mercosur es muy bajo y rápido. También el testigo dijo “que mientras la trasladaba hacia la ciudad de Córdoba esta señorita le comentó al dicente que Andrea Olivares le hacía pedir dinero a los hombres, y con algunos la obligó a que tuviera relaciones sexuales a cambio de dinero o favores, nombrándole que tuvo relaciones sexuales con E.D., L.G., J.S., todos con domicilio en esta localidad; que también le comentó que le habían pedido dinero y garantías a otras personas más de la localidad, que también Andrea siempre mentía diciendo que necesitaban dinero para enviarles a Bolivia al padre de Y., o bien mentía para hacer la doble nacionalidad de Y., que con esa excusa le sacaron dinero a J.C.L. y a otras personas que no recordaba bien su nombre…”.
Para valorar adecuadamente la prueba descripta, al estar compuesta de elementos de convicción directos e indirectos, se torna obligatorio realizar un examen conjunto de ella para evitar parcializarla o fragmentarla, como ha hecho la defensa. De ese estudio imparcial y desapasionado que propiciamos surgen las siguientes conclusiones: a) una joven boliviana, sin medios económicos ni residencia legal, arribó a nuestro país con la esperanza de conseguir trabajo y se radicó en la localidad de Pascanas (Córdoba); b) en el lugar es acogida en su casa por la imputada, persona que aprovechándose de su indefensión y situación irregular, comienza por medio de golpes y amenazas a exigirle que se prostituya por dinero con numerosos hombres del pueblo; c) la prevenida acostumbraba pedir dinero a distintos hombres y luego, con excusas, enviaba a Y. al encuentro de ellos con el evidente propósito de que se cobraran manteniendo relaciones sexuales con ella. La defensa, al insistir en su postura exculpatoria, dijo que si la víctima realmente hubiera estado amenazada o coaccionada a realizar algo que no deseaba, tuvo la oportunidad de escapar, y al no hacerlo no existió intimidación. Pero la inmensa mayoría de los testigos manifestaron conocer que la imputada tenía sometida a la joven. Y la propia Y. le confesó a la enfermera C. “que no se podía alejar de la vivienda porque ésta la vivía amenazando y que la mataría, no escapando por temor, solicitándole que la ayudara, que le busque un lugar donde poder ir a vivir, o bien que le pida ayuda a alguien para poder zafar de la situación que estaba pasando”. Con respecto a los maltratos físicos, la defensa sostuvo que “no se encuentran acreditados en autos, no existe ni un solo certificado médico que acredite las lesiones que los testigos mencionan, no se le imputa a mi defendida por el delito de lesiones leves en contra de Y., no existe un solo testigo que haya presenciado dichos maltratos, sólo han notado moretones y manifiestan que los mismos fueron producidos por la Sra. J., en virtud de lo que les dijo Y. …” . A ello debe responderse que a fs. 50 obra un informe médico policial que certifica la presencia de lesiones leves en la joven, y la testigo F.C. muchas veces presenció cuando Andrea le gritaba y le propinaba malos tratos en la casa de la acusada. Por otro lado, tratándose de un delito de instancia privada (art. 72, inc. 2, CP) y no habiendo extendido la víctima su denuncia de él, es obvio que no puede ser investigado en forma autónoma. Pero ello no impide que se tenga en cuenta la violencia y la intimidación que ejercía la imputada sobre la joven para obligarla a prostituirse, atento que ése es uno de los requisitos del tipo previsto en el art. 126, CP. Además, resulta absolutamente inadmisible pretender en todos los casos contar con testigos presenciales, pues el sistema que sigue nuestro Código es el de la libertad probatoria, según el cual “todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes” (art. 192, CPP). La defensa asimismo manifestó que si bien se acreditó que la joven tuvo relaciones sexuales por dinero con tres testigos, no surge acreditado el ánimo de lucro de la imputada, pues Y. habría destinado lo recaudado a gastos personales y a abonar un viaje en remise hecho a Córdoba con el fin exclusivo de tramitar su residencia en nuestro país. Pero la imputada siempre mentía (ver lo declarado por el policía L.): decía que el dinero que pedía prestado –y que luego pretendía que Y. pagase con su cuerpo– era para enviarlo a sus padres en Bolivia o para tramitar su doble nacionalidad, cuando en realidad lo usufructuaba ella y no dejaba en manos de la joven importe alguno (ver la información recogida por el policía L.). Y lo trascendente es que está demostrado, con el nivel de probabilidad que exige esta etapa del proceso, que la encartada obligaba a la joven a prostituirse con muchos hombres y que obraba con ánimo de lucro, siendo ésos los únicos requisitos del tipo del art. 126, CP. Al respecto, la doctrina enseña: “Actúa con ánimo de lucro el que con el objeto de obtener por su intermediación un beneficio económico, promueve o facilita la prostitución de personas mayores de 18 años de edad, de ambos sexos, para que otros se sirvan sexualmente de ellas (individuo que prostituye a una persona mayor de 18 años, para luego entregarla a terceros por dinero). Pero no debe confundirse el ánimo de lucro, elemento subjetivo del tipo que está especializando al dolo y señalando cuál es la intención o finalidad del autor, con el precio pagado por el cliente como contraprestación” (Gavier, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual: Análisis de la ley 25.087, 2a. ed., p. 97, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2000). En cuanto al otro recaudo –esto es, si la libertad del imputado constituye un impedimento al normal desarrollo de la causa–, ha sido enfáticamente negado por el apelante. Se enseña que peligrosidad procesal (que en doctrina se conoce como periculum in mora) es el riesgo que la libertad del imputado puede entrañar para los fines del proceso seguido en su contra, esto es, la posible afectación de los objetivos de descubrimiento de la verdad real –al interponer obstáculos para su logro– y de actuación de la ley penal sustantiva –al impedir el normal desarrollo del juicio o el cumplimiento de la pena eventualmente impuesta, al sustraerse de la autoridad– (TSJ, Sala Penal, “Peralta”, Sent. Nº 195, 21/12/06, entre muchas otras). En cuanto a la conducta de la imputada, se le atribuyen los delitos de lesiones leves reiteradas y promoción de la prostitución de personas mayores de 18 años, en concurso real (arts. 45, 89, 126 y 55, CP). Tales ilícitos tienen una escala penal en abstracto que va de un mínimo de cuatro años a un máximo de once años de prisión (mínimo mayor y suma de los máximos, respectivamente, cfr. art. 55, CP). Resultando evidente que aun en el supuesto de ser condenada al mínimo de la pena, ésta no podría ser dejada en suspenso (art. 26, CP), por lo cual se torna procedente la prisión preventiva (art. 281, inc. 1, CPP). No obstante, debe recordarse que el inciso primero del art. 281 debe ser interpretado como que consagra una presunción iuris tantum y no iuris et de iure, «en el sentido de que la presunción de peligrosidad procesal, fundamento constitucional y legal del encierro preventivo, no se infiere necesariamente del pronóstico de pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo, sino que admite prueba en contrario» (TSJ, Sala Penal, «González», Sent. N° 24, 30/3/05). Lleva la razón la defensa cuando dice que no le corresponde a su parte acreditar la inexistencia de peligro procesal, pues debe recordarse “que la presencia o ausencia de tales riesgos jurídicos la determinará las probanzas incorporadas a la causa y las circunstancias particulares del perseguido penal, todo lo cual deberá ser ponderado por el órgano judicial, independientemente de la invocación o no de ellas por parte del imputado” (TSJ, Sala Penal, “Peralta”, Sent. Nº 195, 21/12/06). A su vez, para el defensor la libertad procedería porque la encartada no tiene antecedentes penales, posee residencia fija y es madre de un hijo de corta edad. Pero tales circunstancias no constituyen condiciones excepcionales respecto del común denominador de las personas imputadas por un delito, y por ello no resultan suficientes para desactivar la presunción legal en su contra (TSJ, Sala Penal, «Montero», Sent. N° 1, 14/2/05, y los fallos citados por el juez de Control). La defensa también dijo que se ha obviado su solicitud de sustituir la prisión preventiva por una medida menos gravosa, como la prisión domiciliaria, lo que resultaría procedente por estar acreditado que la imputada es madre de un hijo de corta edad y, por tanto, no se ha tenido en cuenta el interés superior del niño amparado en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales. Pero la situación de la imputada no se encuentra contemplada en el instituto de la prisión domiciliaria, atento que en caso de recibir condena ésta excedería holgadamente los seis meses de prisión previstos como límite máximo para su concesión (art. 286, CPP). También la defensa sugirió la aplicación analógica del art. 506 inc. 1, CPP, que se refiere a la potestad que tiene el juez de suspender la ejecución de una pena privativa de libertad cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de seis meses. Pero en nuestro caso, según el propio apelante, el niño cuenta con casi dos años de edad. Por otro lado, tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia que el principio del interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño), no equipara, como se pretende, “interés superior del niño con convivencia materno-filial. Es más, para supuestos como el de marras –madre privada de su libertad– expresamente dispone el resguardo de menor intensidad: la información sobre el lugar donde puede contactar a su progenitor” (TSJ, Sala Penal, “Peralta”, S.25, 6/3/08); habiéndose adecuado la ley 24660 a tales prescripciones, pues se ocupa del contacto del interno con su núcleo familiar (art. 158 y ss.) y le asegura comunicación y visitas. En síntesis, debe mantenerse la prisión preventiva dictada por el fiscal de Instrucción y convalidada por el juez de Control, porque dicha medida satisface las exigencias normativas que apuntalan la validez del encarcelamiento cautelar en el caso. 5. Que, en conclusión, debe desestimarse el recurso interpuesto, con imposición de costas al apelante por resultar vencido (arts. 550 y 551, CPP).
Por todo ello,
SE RESUELVE:
Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Gabriel A. Cagnolo, en su carácter de defensor de la imputada Mariela Estela Olivares Jonquera, en contra del Auto N° 13 de fecha 19/5/2008, dictado por el Juzgado de Control de Bell Ville; con costas (arts. 550/551 CPP).
