PRISIÓN DOMICILIARIA

Interna madre de niña de cinco años. Resolución que deniega la solicitud: Nulidad. Obligación de informe socioambiental. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Necesidad de analizar el caso a la luz del principio. Intervención del Defensor Público de Menores. DERECHO DEL MENOR A SER OÍDO. Disidencia. No configuración de los supuestos taxativamente previstos en la ley aplicable

1– La procedencia de la detención domiciliaria para supuestos no contemplados legalmente deviene viable sólo cuando deba primar una finalidad tuitiva respecto de ciertos derechos reconocidos a los niños, que representa un interés mucho más elevado que el derecho del propio imputado. De ese modo se impone que el caso deba analizarse a la luz del principio del “interés superior del niño”, consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño, los tratados internacionales incorporados a nuestra Carta Magna a través del art. 75, inc. 22, y las leyes 26061 y 26472, ello sin dejar de contemplar la gravedad del delito imputado en cada caso. (Mayoría, Dr. Madueño).

2– Debe entenderse por interés superior del niño, un concepto flexible que permite y exige a su vez, en cada caso puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación y las circunstancias específicas. Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de su potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. (Mayoría, Dr. Madueño).

3– En el caso, para realizar ese análisis es necesario contar con un informe social que ilustre la situación que atraviesa la menor, toda vez que no surge de las constancias de autos ninguna información a su respecto; por ello se estima imprescindible –de modo previo a analizar la procedencia del beneficio impetrado– la confección de un informe social que ilustre las condiciones materiales y subjetivas del grupo familiar, en cuanto a su estado emocional, su vida cotidiana en general y su escolarización. Por ello, se hace lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, debiendo anularse la resolución recurrida y, de modo previo a resolver sobre el beneficio solicitado, mandar a confeccionar un informe socioambiental de conformidad con lo aquí expuesto. (Mayoría, Dr. Madueño).

4– Se comparte la solución propuesta en tanto corresponde confeccionar un nuevo informe socioambiental, pero se entiende, además, que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad por haber sido dictada sin intervención previa del Defensor Público de Menores, para que pueda expresarse por la niña de cinco años, hija de la imputada. (Mayoría, Dr. Cabral).

5– Tal intervención debe tener por fin tutelar el derecho de la niña a ser oída en todo proceso judicial o administrativo que la afecte. Por ello, se impone “ a las autoridades del Estado el deber de adoptar los procedimientos y las rutinas judiciales conducentes a garantizar que los hijos de padres sometidos a detención u otras medidas puedan ser oídos cuando la intervención estatal importe la separación de sus padres”. (Mayoría, Dr. Cabral).

6– Es que no siempre el mejor interés de la niña coincide con los eventuales de la madre, aunque esto fuera naturalmente lo más deseable; contradicción que, de presentarse, impone que se escuche a la menor –de acuerdo con el principio de capacidades progresivas– o , en su caso, que se alce una voz en su representación de acuerdo con lo dispuesto por el art. 54, ley 24946. (Mayoría, Dr. Cabral).

7– En autos, el pronunciamiento cuestionado no exhibe arbitrariedad, pues el a quo se ajustó a los términos expresos de la normativa aplicable y, en su virtud, desechó la petición efectuada. Por tal motivo y de adverso a lo sostenido por la defensa, ningún error en la interpretación se observa en la resolución. Por el contrario, la inteligencia que se pretende contraviene los postulados que, con carácter excepcional, autorizan a modificar las condiciones de detención de aquellos internos que se encuentran en alguno de los supuestos taxativos contemplados, ninguno de los cuales se verifica respecto de la imputada. (Minoría, Dr. Riggi).

8– Se parte de la premisa de que el legislador, al crear la disposición del art. 32, ley 24660, otorgó facultad al juez para aplicarla, facultad que se amplió con la reforma legislativa ya que sin excluir ninguno de los antiguos supuestos incorporó otros antes no contemplados. Esta redacción impone evaluar en cada caso la posibilidad o no de disponer la excepción a que se alude. (Minoría, Dr. Riggi).

9– Destáquese que en autos, la imputada es madre de una menor, quien a la fecha tiene ya cumplidos los cinco años de edad. Así, puede concluirse que la situación de la nombrada no se encuentra prevista en alguno de los supuestos taxativamente contemplados por la normativa involucrada. En efecto, y atendiendo a las constancias de la causa, de las cuales surge que la menor se encuentra contenida material y afectivamente, es que se entiende que la solución adoptada por el a quo no implica un perjuicio concreto para la menor. (Minoría, Dr. Riggi).

CNCas. Penal. Sala I. 22/8/12. Causa Nº 15.965. Registro Nº 19.908. Trib. de origen: Trib. Oral Crim. Fed. Santa Fe. “S., S.B. s/ recurso de casación”
Buenos Aires, 22 de agosto de 2012

RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe resolvió no hacer lugar a la solicitud de arresto domiciliario peticionado a favor de Sandra Beatriz Sánchez. Contra ese decisorio el defensor oficial ad hoc interpuso recurso de casación, que fue concedido. 2. En primer término, el recurrente alegó la errónea aplicación de la ley sustantiva porque la resolución puesta en crisis se limita a denegar el pedido de detención domiciliaria sin realizar un análisis de la situación en la que se encuentra la menor V.M.S. Sostuvo que los estándares internacionales de derechos humanos señalan que la maternidad de las mujeres en conflicto con la ley penal debe ser considerada por los tribunales debiendo hacerse un esfuerzo para evitar el uso del encarcelamiento para madres de hijos pequeños. Alegó que la situación evidenciada en autos hace que deba arbitrarse nuevamente el instituto de la prisión domiciliaria a favor de su asistida, medida motivada en que su reencarcelamiento vulnera el normal desarrollo de su hija. Fundó el pedido de prisión domiciliaria en el interés superior del niño. 3. Que superada la etapa prevista en el artículo 454 en función de lo establecido en el art. 465 bis del Código Procesal Penal de la Nación, y habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto –del que resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Raúl R. Madueño y en segundo y tercer lugar los doctores Luis María Cabral y Eduardo Rafael Riggi respectivamente– el Tribunal pasó a deliberar (art.469, CPPN).

El doctor Raúl R. Madueño dijo:

I. La sanción de la ley 26472, que entró en vigencia el 20/1/09, modificó los arts. 32, ley 24660, y 10 del Código Penal, los que quedaron redactados, respectivamente y en lo que aquí interesa, de la siguiente manera: “ El juez de ejecución o juez competente podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria…f) a la madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo”; y “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria…f) la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.
Si bien es cierto que en ninguno de estos supuestos se encuentra expresamente comprendida la causante –pues, según se desprende de autos, su hija ha cumplido los cinco años de edad– en oportunidades anteriores he analizado los casos presentados a la luz de los derechos reconocidos a los niños, toda vez que la procedencia de la detención domiciliaria para supuestos no contemplados legalmente deviene viable sólo cuando deba primar una finalidad tuitiva respecto de ciertos derechos reconocidos a los niños, que representa un interés mucho más elevado que el derecho del propio imputado. De ese modo se impone que el caso deba analizarse a la luz del principio del “interés superior del niño”, consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño, los tratados internacionales incorporados a nuestra Carta Magna a través del art. 75, inc. 22, y las leyes 26061 y 26472, ello sin dejar de contemplar la gravedad del delito imputado en cada caso (cfr. mi voto in re “Mercado, María Elena s/ recurso de casación”, causa Nº 8506, reg. Nº 11.214, rta. 30/10/07). Que, en el precedente de previa cita, sostuve que [por] ese instrumento internacional incorporado al bloque constitucional por la reforma operada en 1994, actúa como norma rectora el principio de prioridad del interés superior del niño, que es una garantía constitucionalmente tutelada que establece un ámbito de protección de los derechos del menor; así, en el artículo 31 la Convención obliga a los tribunales y a los demás poderes del Estado a que en todas las medidas concernientes a los niños se atienda como consideración primordial el interés superior de éstos. Esta consideración rectora, lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias. Debe entenderse por interés superior del niño un concepto flexible que permite y exige a su vez, en cada caso puntual, calificarlo y redefinirlo, atendiendo a las particularidades de la situación y las circunstancias específicas. La consecuencia necesaria de ello es la obligación de los órganos de aplicación de la Convención, ya sea la Administración o el Poder Judicial, a asumir la tarea de descubrir qué curso de acción llevará a la defensa del interés superior del niño en cada caso particular (cfr. Martínez Ruiz, Analía, “Interés superior” en AA. VV., “Convención sobre los derechos del niño”, Santa Fe, 2002, pp. 101/102). Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de su potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos (Corte IDH, Opinión Consultiva 17/2002, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, del 28/8/02). Para poder realizar ese análisis es necesario contar con un informe social que ilustre la situación que atraviesa la menor, toda vez que no surge de las constancias de autos ninguna información a su respecto; por ello estimo imprescindible –de modo previo a analizar la procedencia del beneficio impetrado– la confección de un informe social que ilustre las condiciones materiales y subjetivas del grupo familiar, en cuanto a su estado emocional, su vida cotidiana en general y su escolarización. Por ello, voto por hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, anular la resolución recurrida y de modo previo a resolver sobre el beneficio solicitado mandar a confeccionar un informe socioambiental de conformidad con lo aquí expuesto. Tal es mi voto.

El doctor Luis María Cabral dijo:

Que comparto la solución propuesta por el doctor Raúl R. Madueño en el voto que antecede, en tanto corresponde confeccionar un nuevo informe socioambiental, pero entiendo, además, que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad por haber sido dictada sin intervención previa del Defensor Público de Menores para que pueda expresarse por la niña de 5 años, hija de la imputada. El art. 12, Convención de los Derechos del Niño, establece que “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin: se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. Tal intervención debe tener por fin tutelar el derecho de la niña a ser oída en todo proceso judicial o administrativo que la afecte. Por ello, se impone “a las autoridades del Estado el deber de adoptar los procedimientos y las rutinas judiciales conducentes a garantizar que los hijos de padres sometidos a detención u otras medidas puedan ser oídos cuando la intervención estatal importe la separación de sus padres” (cfr. Sala II, causa Nº 8458, “Chirino, Elba Rosa s/ recurso de casación”, reg. Nº 11.930, rta. el 10/6/08 y causa Nº 12.788, “Páez, Rosario del Valle Isabel s/ recurso de casación”, reg. Nº 17.020, rta. el 30 /8/10 y Sala IV, causa Nº 11.384 “Páez, Natalia Geraldine s/ recurso de casación”, rta. el 23/4/09). Es que no siempre el mejor interés de la niña coincide con los eventuales de la madre, aunque esto fuera naturalmente lo más deseable; contradicción que, de presentarse, impone que se escuche a la menor –de acuerdo con el principio de capacidades progresivas– o, en su caso, que se alce una voz en su representación de acuerdo con lo dispuesto por el art. 54, ley 24946. Sin perjuicio de esto, es cierto lo que señala el a quo respecto de la reiterada conducta delictiva por parte de Sandra Beatriz Sánchez. Por eso, deberá realizarse un nuevo estudio del pedido teniendo en cuenta todos estos elementos. En orden a lo expuesto, considero que debe darse trámite al recurso de casación de la defensa, en consecuencia, anular la resolución recurrida y previo a dictar una nueva, confeccionar un nuevo informe socio–ambiental y darle intervención al Defensor Público de Menores.
El doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

Teniendo en cuenta los fundamentos que expusiéramos al emitir nuestro voto en las causas Nº 7280 caratulada “Espíndola, Karina Alejandra s/ recurso de casación” (reg.1434/06 de la Sala III de la C.F.C.P., rta. el 27/11/06 y Nº 7250 caratulada “Báez, Nancy Raquel s/ recurso de casación” (reg.1467 de la sala II de la C.F.C.P., rta. 30/11/06), y evaluando asimismo la situación según las disposiciones de la ley 24660 con las modificaciones introducidas por la ley 26472, conceptuamos que debe rechazarse la pretensión articulada por la defensa recurrente pues los planteos introducidos están enderezados a manifestar su disenso con la decisión atacada. Divergencia que, por sí, no acarrea vicio de arbitrariedad o lesión constitucional, máxime si el fallo puesto en crisis contiene la debida fundamentación. En efecto, el pronunciamiento cuestionado no exhibe arbitrariedad, pues el a quo se ajustó a los términos expresos de la normativa aplicable y, en su virtud, desechó la petición efectuada. Por tal motivo y de adverso a lo sostenido por la defensa, ningún error en la interpretación se observa en la resolución. Por el contrario, la inteligencia que se pretende contraviene los postulados que, con carácter excepcional, autorizan a modificar las condiciones de detención de aquellos internos que se encuentren en alguno de los supuestos taxativos contemplados, ninguno de los cuales se verifica respecto de Sandra Beatriz Sánchez. En punto a ello cabe recordar que el artículo 32 de la ley 24660 establece que “ El juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) años; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo” . A su vez, el art. 10, CP, sostiene que “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recurperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor de setenta (70) años; e) La mujer embarazada; f) La madre de un menor de cinco (5) años o de una persona discapacitada a su cargo”. Partimos de la premisa de que el legislador, al crear tal disposición, otorgó facultad al juez para aplicarla, facultad que se amplió con la reforma legislativa ya que sin excluir ninguno de los antiguos supuestos incorporó otros antes no contemplados. Esta redacción impone evaluar en cada caso la posibilidad o no de disponer la excepción a que se alude. Destáquese que S.B.S. es madre de V.S., quien a la fecha tiene ya cumplidos los cinco años de edad. Pues bien, a tenor de la normativa citada, puede concluirse que la situación de la nombrada no se encuentra prevista en alguno de los supuestos taxativamente contemplados por la normativa involucrada. En efecto, y atendiendo a las constancias de la causa, de las cuales surge que la menor se encuentra contenida material y afectivamente, es que entendemos que la solución adoptada por el a quo no implica un perjuicio concreto para la menor. En tal sentido, cabe destacar que del informe socioeducativo expedido por las autoridades del Jardín de Infantes … a donde asiste la menor, surge que “… V. ha manifestado algunos cambios en su manera de relacionarse, observándose más tranquila, buscando resolver sus dificultades con otros métodos que no son agresivos como ocurría el año pasado. El regreso al Jardín y el reencuentro con sus compañeros fortaleció los lazos animándose sin dificultad a relacionarse con los nuevos niños/ñas…”. Asimismo se manifestó que “… se pudo observar buena participación de la familia, asistiendo a encuentros solicitados para trabajar con los niños como la creación de juguetes y tapas de la carpeta, la presencia en alguna reunión de padres…”. En la misma línea se destacó que “… V. se manifiesta en su estado habitual, pocas veces se demostró ida, triste o enojada, reflejando ese ánimo en la relación con sus pares…”. Asimismo es necesario mencionar que este pedido de prisión domiciliaria fue realizado sólo dos días después de que adquiriera firmeza la resolución Nº 281/11 por la que se le denegara a Sánchez un pedido de similares características al aquí tratado, oportunidad en la que el a quosostuvo que “… habiéndose elevado a etapa de juicio una segunda causa seguida contra Sandra Beatriz Sánchez, en la que se le imputa la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización – con relación a un hecho presuntamente cometido al momento en que la nombrada se hallaba bajo el régimen de detención domiciliaria en una causa anterior– , ello permite aseverar que la causante ha incurrido en una falta grave al correspondiente régimen disciplinario, en los términos del art. 85 inc. c, ley 24660…”. En punto a ello destacó que “… la circunstancia apuntada, que motivó la revocación del beneficio por el juez de instrucción –decisión luego confirmada en segunda instancia–, habilita a sostener que la detención domiciliaria no se presenta … como una alternativa viable para que Sandra Beatriz Sánchez lleve adelante la privación de su libertad…”. Por otro lado, tal como se mencionara supra, cabe recordar que la misma cuestión fue debatida durante la instrucción habiéndosela denegado el juez federal interviniente, resolución que luego fue confirmada por la Cámara de Apelaciones de Rosario. Bajo ese prisma, y en esta oportunidad, el tribunal de mérito expuso que “…. habiéndose tratado en dos oportunidades planteos similares y no habiéndose introducido en esta ocasión cuestiones distintas que permitan variar la postura ya sustentada, no corresponde hacer lugar a la concesión del beneficio peticionado…”. Si a lo que se viene exponiendo se añade que la madre de la menor se encuentra acusada por un delito de suma gravedad vinculado con el tráfico de estupefacientes, una vez más, se pone de relieve, que son precisamente los niños los que sufren las carencias afectivas y materiales, de modo que esa preocupación debe ser evaluada por quienes son tentados a delinquir de antemano, no después como pretexto. En efecto, y a la luz de los supuestos que contempla el art. 33, ley 24660, con relación al beneficio de la detención domiciliaria, es de recalcar que no se obtiene automáticamente por el hecho de ser madre sino que su obligación debe complementarse a tenor de la satisfacción del espíritu que subyace en la norma, y por lo visto éste no es uno de los casos propios de la ley que obedece a “irrenunciables imperativos humanitarios” que deben ser evaluados por el magistrado que la concede en virtud de la “facultad” que le otorga el ordenamiento legal. En consecuencia, la solución a que arribó el órgano jurisdiccional –especialmente teniendo en consideración que, según constancias de fs. 9, la menor actualmente convive con su tía y su abuelo materno– estuvo en consonancia con la mejor protección del interés superior del niño, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3, Convención de los Derechos del Niño, contemplada por el artículo 75 inc. 22 de la Carta Magna, contrariamente a lo dicho por la defensa. En virtud de las consideraciones expuestas, concluimos que no se advierten circunstancias excepcionales que justifiquen lo solicitado por la defensa, pues no se ha demostrado la grave afectación de los derechos de la menor en virtud de lo cual propiciamos al acuerdo y votamos por rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de Sandra Beatriz Sánchez, con costas (artículos 456 incisos 1º y 2º, 470 y 471 ambos a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). Tal es nuestro voto.

En mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal por mayoría

RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de Sandra Beatriz Sánchez, sin costas. Anular la resolución recurrida debiendo de modo previo a resolver la detención domiciliaria, confeccionar un nuevo informe socio ambiental y darle intervención al Defensor Público de Menores respecto de la situación de la hija menor de la imputada (arts. 471, 530 y 531, CPPN).

Raúl R. Madueño – Luis María Cabral – Eduardo Rafael Riggi ■