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SEGUNDA INSTANCIA. Apertura. Apelación no concedida por falta de pago de aportes. Competencia de la alzada. Posibilidad de presentar el escrito de perención en primera instancia. APORTES PREVISIONALES. Falta de pago. No suspende ni interrumpe el plazo de perención. Obligación del recurrente de activar el procedimiento. Inactividad. Procedencia de la caducidad
1– Si pronunciada y notificada la sentencia concluye la competencia del tribunal de primera instancia en todo lo relacionado con el pleito, habiéndose interpuesto por ante el juez de primera instancia la perención del recurso de apelación y pendiente su concesión, previa elevación del expediente, debe procesar y resolver el tribunal de alzada, toda vez que escapa a la competencia específica atribuida al juez de primera instancia establecer si la segunda instancia se encuentra abierta o no, o si ha operado la perención, porque va más allá del mero juicio de admisibilidad del recurso, que es a lo que está llamado a resolver. (Voto, Dr. Namur).
2– Nada obsta a que el escrito sea presentado por ante el tribunal de primera instancia cuando el expediente no ha sido elevado, porque no existe razón, ni legal ni práctica, para no efectuarlo allí, y tampoco norma alguna que establezca otro procedimiento o prohíba efectuarlo de esa manera, si así se cumple con su fin. Presentar el escrito de perención en la primera instancia hace a la eficacia del procedimiento, ya que los escritos judiciales deben agregarse, en principio, al expediente respectivo (arts. 37 y 38, CPC); o, en su defecto, para el caso de no encontrarse físicamente pero sí radicado en el tribunal, en uno para agregar. (Voto, Dr. Namur).
3– Pretender que previamente se efectúe un pedido de elevación de los autos para poder así consumar el planteo de perención carece de toda razonabilidad, ya que es contrario a las reglas de celeridad y economía del proceso, torna complejo y sin sentido lo que puede y debe ser simple para llegar a un mismo resultado y genera de esa manera un dispendio inútil de actividad jurisdiccional. (Voto, Dr. Namur).
4– En cuanto al inicio de la segunda instancia, las opiniones se encuentran divididas: por un lado se sostiene que opera desde el proveído que concede el recurso; por otro, desde la notificación del proveído que lo concede; y una tercera entiende que lo es desde la mera interposición del recurso, independientemente de que haya sido concedido o no. (Voto, Dr. Namur).
5– En autos, el órgano judicial impuso como condición para decretar el recurso el cumplimiento de una obligación de carácter previsional e institucional. Al estar concluida la primera instancia con la notificación de la sentencia a las partes, la interposición del recurso –como acto procesal que requería una decisión del órgano jurisdiccional, a partir de la fecha del decreto que le impone al recurrente el cumplimiento del pago de aportes previsionales (Caja de Abogados) e institucional (Colegio de Abogados) como condición para proveer a dicho recurso– necesariamente implica la existencia de una segunda o ulterior instancia, y como tal, en condiciones de perimir si se dan las circunstancias que exige la ley de procedimiento del fuero. Si bien no se concede el recurso, se lo condiciona. (Voto, Dr. Namur).
6– En el sub lite, el recurrente incidentado, so pretexto de que en un primer momento no se le dio trámite al pedido de perención de instancia si no se notificaba el proveído que imponía el pago de los aportes, pretende trasladar la carga del impulso del procedimiento de segunda instancia al recurrido. Ello procesalmente es incorrecto. La inactividad procesal en que incurre el interesado a partir del último acto destinado a impulsar el procedimiento, durante el plazo de seis meses que prevé el inc. 2 art. 339, CPC, es idónea para causar la caducidad del recurso que pende sobre la sentencia de primera instancia. Por ello, debe hacerse lugar al incidente, declarando perimida la segunda instancia. (Voto, Dr. Namur).
7– En virtud del principio de indivisibilidad de la instancia, no puede considerarse terminada la primera instancia mientras la sentencia recurrida no quede notificada a todos los interesados. Ergo, habiendo ocurrido esta manda procesal en autos, frente a la interposición del recurso de apelación, la segunda instancia resulta vivida por ser su consecuencia, independientemente de que exista o no la providencia que la habilite, porque la articulación ha sido interpuesta por el demandado vencido en el pleito, en contra del fondo del asunto, luego de notificado, de la sentencia. (Voto, Dr. Sosa (h)).
8– En la especie, la interposición del recurso de apelación causó el efecto o carga impulsoria de la segunda instancia por el demandado, único interesado en su promoción, frente al corolario precisado en el art. 559 final, CPC («en todos los casos los recursos no tendrán efecto suspensivo»), quien, a pesar de esa titularidad, se desinteresó por completo no obstante conocer que se le estaba ejecutando la sentencia que había apelado. El desinterés e inactividad que se le atribuye surge también de no haber abonado el aporte del Colegio de Abogados, que condicionaba erróneamente la tramitación del recurso de apelación interpuesto, ya que la ley 8769 expresa con claridad que su incumplimiento no suspende el trámite y sólo tiene como sanción, vencidas las setenta y dos horas, la comunicación al respectivo colegio. (Voto, Dr. Sosa (h)).
9– La falta de pago de los aportes del Colegio de Abogados no suspende ni interrumpe el plazo de caducidad de la instancia. En consecuencia, estando contestes de que la omisión de reponer el aporte colegiado era el recaudo del tribunal para que el expediente se encontrara en condiciones de proveer el recurso interpuesto, su inactividad procesal habilitó correctamente la caducidad por transcurso del plazo legal. (Voto, Dr. Sosa (h)).
CCC Fam. y Trab. Marcos Juárez Cba. 31/10/08. AI Nº 64. «Cuerpo de copias en autos: Lombardi Roberto Aníbal c/ Estela A. Malpassi de Bravin – Dda. Ejecutiva – Apelación”
Marcos Juárez, 31 de octubre de 2008
Y CONSIDERANDO:
El doctor Jorge Juan A. Namur dijo:
I. Síntesis de lo acontecido. I.1. Con fecha 30/11/04, el tribunal de primera instancia rechaza la excepción de falsedad e inhabilidad de título, dicta sentencia mandando llevar adelante la ejecución y aplica una multa por desconocimiento insincero de la firma. I.2. En contra de ella interpone la demandada apelación el día 7/2/05, la que es proveída con fecha 9/2/05 por el tribunal de la siguiente manera: «Previo a lo solicitado, cumplimente el peticionante el proveído obrante a fs. 14 de autos (aportes Caja de Abogados y Colegio de Abogados) y se proverá” (sic). Fdo. Gustavo Adel Bonichelli – Secretario”. I.3. Sin perjuicio de encontrarse ejecutando la sentencia, con fecha 30/3/06 comparece la apoderada de la parte actora y solicita, atento al tiempo transcurrido y la inactividad del accionado respecto al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia, la perención de la instancia; lo que es proveído con un «Aclare el peticionante lo solicitado y se proveerá». Aclarado por la incidentista que lo es sin perjuicio de la elevación a la Cámara de Apelaciones para su resolución, el tribunal a quo le provee: «Téngase presente lo manifestado. Previo a lo solicitado, notifíquese el proveído de fecha 9/2/05 y se proveerá». I.4. Con fecha 31/5/06 vuelve a insistir la incidentista en que se le provea el trámite del traslado del incidente, tratando de evitar la perención del incidente de perención, a lo que se le provee «Aclare el peticionante lo solicitado y se proveerá lo que por derecho corresponda», lo que origina que con fecha 29/6/06 se desista de la pretensión por parte de la incidentista. I.5. Con fecha 16/8/07 comparece nuevamente la apoderada de la parte actora y, entre otros planteos, formula la perención de la segunda instancia en razón de no haberse impulsado el trámite desde el 9/2/05, lo que es proveído con un «Ocurra por ante quien corresponda, debiendo elevarse el presente expediente a sus efectos». I.6. Elevado el expediente, la Cámara le da trámite corriendo traslado al incidentado, quien lo hace con fecha 4/8/08 solicitando su rechazo por improcedente. I.6.a. Manifiesta que la parte actora equivoca el planteo porque se trata de una instancia que nunca estuvo abierta ya que la apelación no fue proveída, por lo que mal puede solicitar la perención de una instancia inexistente. I.6.b. En segundo lugar, dice, el erróneo planteo es efectuado ante un tribunal que no correspondía, debiendo solicitar previamente la elevación de los autos para luego efectuar el planteo por ante esta Cámara. I.6.c. Por último, entiende que el planteo deviene por una actitud caprichosa de la actora de oponerse a la notificación del decreto de fecha 9/2/05, con la sola finalidad de que la apelación no sea proveída. II. La solución. II.1. Como vemos, se trata de un planteo de perención de la segunda instancia formalizado en un expediente en el que, previo a proveer sobre el recurso de apelación, se impone al apelante el cumplimiento del pago de los aportes a la Caja de Abogados y al Colegio de Abogados. II.2. Siendo que el incidentado ha cuestionado el trámite e invocado como argumento para repeler la pretensión incidental la inexistencia de la instancia por no haberse proveído la apelación, trataremos cada punto en particular. II.3. En cuanto al trámite, la competencia relacionada con la interposición y concesión del recurso de apelación es impuesta por nuestro Código de procedimiento del fuero, de manera tal que se halla distribuida entre el órgano jurisdiccional que dictó la resolución impugnada y el órgano superior en grado (arts. 366/369): al primero incumbe pronunciarse sobre su admisibilidad, que no es vinculante para la alzada; y al segundo, sobre su procedencia. II.3.a. Por ello, si pronunciada y notificada la sentencia concluye la competencia del tribunal de primera instancia en todo lo relacionado con el pleito, habiéndose interpuesto por ante el juez de primera instancia la perención del recurso de apelación, pendiente su concesión, previa elevación del expediente, debe procesar y resolver el tribunal de alzada, toda vez que, relacionado con ello, escapa a la competencia específica atribuida al juez de primera instancia establecer si la segunda instancia se encuentra abierta o no, o si ha operado la perención, porque va más allá del mero juicio de admisibilidad del recurso, que es a lo que está llamado a resolver. II.3.b. Sin embargo, nada obsta a que el escrito sea presentado por ante el tribunal de primera instancia cuando el expediente no ha sido elevado, porque no existe razón, ni legal ni práctica, para no efectuarlo allí (CCCTrab. Bell Ville, Semanario Jurídico 1288-538), y tampoco norma alguna que establezca otro procedimiento o prohíba efectuarlo de esa manera si así se cumple con su fin; criterio éste seguido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia (AI Nº 245/2001, autos «Zabalza, Felipe L. M. y Otro c/ Caja de Jub. Pens. y Ret. de Cba. – Amparo – Recurso de Casación»), diferenciándose del particular sólo en que el recurso había sido concedido, quedando pendiente la elevación. II.3.c. Es que, en estos casos, presentar el escrito de perención en la primera instancia hace a la eficacia del procedimiento, ya que los escritos judiciales deben agregarse, en principio, al expediente respectivo (arg. arts. 37 y 38, CPC); o, en su defecto, para el caso de no encontrarse físicamente pero sí radicado en el tribunal, en uno para agregar. De otra manera podría verse frustrada la pretensión, ya que, planteado el incidente, el juzgado de primera instancia lo mandaría por decreto ocurrir por ante quien corresponda; y la alzada, sin el expediente ingresado, en principio, no podría recibirlo; o, en el mejor de los casos, no le daría trámite para agregar a un expediente del que no consta su ingreso. II.3.d. Por otro lado, pretender que previamente se efectúe un pedido de elevación de los autos para poder así consumar el planteo de perención carece de toda razonabilidad, ya que es contrario a las reglas de celeridad y economía del proceso, tornando complejo y sin sentido lo que puede y debe ser simple para llegar a un mismo resultado, generando de esa manera un dispendio inútil de actividad jurisdiccional. En estos casos debe primar la celeridad, para lograr un proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor tiempo posible; y economía de esfuerzo, para que se logre el objetivo con la menor cantidad de actos. II.4. Establecido que el incidente de perención de la segunda instancia puede ser presentado por ante el tribunal de primera instancia estando pendiente la elevación del expediente, es necesario, a partir del concepto de instancia, establecer cuándo comienza la segunda instancia. II.4.a. Suele definirse la instancia como el derecho que tiene toda persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta. En ese sentido, se entiende por instancia el conjunto de actos de procedimiento que realizan las partes para obtener la decisión judicial de una litis, desde la interposición de la demanda hasta el llamamiento de autos para sentencia. Desde luego es necesaria una litis, aunque no haya controversia, bastando que las partes tengan interés en el pronunciamiento judicial para la determinación de sus derechos (Alsina, Derecho procesal, T° IV, p. 429). Para la CSJN, la palabra instancia comprende toda pretensión que se hace valer en justicia (Fallos 234:380; 241:188; 277:202). II.4.b. En cuanto al inicio de la segunda instancia, las opiniones se encuentran divididas: por un lado se sostiene que opera desde el proveído que concede el recurso (TSJ Cba. B.J.C. -2002-II-287; en igual sentido, Fassi-Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial, T° 2, p. 632); por otro, desde la notificación del proveído que lo concede (CJ Salta Sala 1°, 14/5/75; Cám. Civ. 1a. Cap. 30/9/36; C. 2a. La Plata Sala 3°, citados por Kielmanovich, Jorge, el Plenario Berardoni y la Caducidad de la Segunda Instancia, JA 1990 – IV – 272); y una tercera entiende que lo es desde la mera interposición del recurso, independientemente de que haya sido concedido o no (CCC Trab., Bell Ville, Semanario Jurídico 1288-538; C6a. CC Cba, Semanario Jurídico 1508- Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, T° 2, p. 447). II.4.c. Ahora bien ¿qué ocurre si como en el particular el órgano judicial impone como condición para decretar el recurso el cumplimiento de una obligación de carácter previsional e institucional incumplida a su turno por el apelante? En esos casos, tratándose de un recurso ordinario de apelación, la carga de activar el procedimiento le corresponde al recurrente. Es que el sistema de la doble instancia muestra dos estadios rituales que, como un edificio, se encuentran vinculados por una relación piramidal de techo a piso, dado que la última sección del juicio de primer grado queda soldada a la liminar del procedimiento ante el ad quem, por una línea de unión que marca el final de una fase y el comienzo de otra (Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, p. 427). De allí que, estando concluida la primera instancia con la notificación de la sentencia a las partes, la interposición del recurso, como acto procesal que requería una decisión del órgano jurisdiccional a partir de la fecha del decreto que le impone al recurrente el cumplimiento del pago de aportes previsionales (Caja de Abogados) e institucional (Colegio de Abogados) como condición para a él proveer, implica necesariamente la existencia de una segunda o ulterior instancia y, como tal, en condiciones de perimir si se dan las circunstancias que exige la ley de procedimiento del fuero. II.4.d. Es que, si bien no se concede el recurso, se lo condiciona. Y no se trata [de] la condición impuesta como carga procesal con apercibimiento, que de esa manera pudiera, ante el incumplimiento, hacerle perder el derecho. De allí que, eventualmente, de obrar como pretende el incidentado, sería extender sine die la facultad de cumplirlo sin riesgo y, como tal, la posibilidad de acceder a la revisión del fallo por parte de la alzada, sin límite de tiempo. II.5. Por ello no puede escapar de la perención de la instancia, institución que tiene por objeto abreviar los términos y garantizar la terminación de los pleitos para evitar que las contiendas judiciales se eternicen (TSJ Cba., CyJ XXV-63), evitando la incertidumbre derivada de la introducción en justicia de acciones que después se abandonan. Es éste un modo de extinción de la relación procesal que se produce en la segunda instancia a los seis meses de la inactividad de la parte en contra de quien se la formula. II.6. En el particular, el recurrente incidentado, so pretexto de que en un primer momento no se le dio trámite al pedido de perención de instancia si no se notificaba el proveído que imponía el pago de los aportes, pretende trasladar la carga del impulso del procedimiento de segunda instancia al recurrido. II.6.a. Como ello procesalmente es incorrecto, es evidente que no hacerlo no implica que se lo pueda calificar como una actitud de capricho, tal como se dice al contestar el incidente, sino más bien de una actitud demasiado prudente y hasta casi diríamos tolerante con sendas decisiones jurisdiccionales que indebidamente le imponían: primero, una aclaración; luego, una carga que no le correspondía; y por fin, otra aclaración también improcedente, siempre con la sola firma del actuario, forzando en cierta manera su desistimiento. II.6.b. De allí que la inactividad procesal en que incurre el interesado a partir del último acto destinado a impulsar el procedimiento, durante el plazo de seis meses que prevé el inc. 2 art. 339, CPC, es idónea para causar la caducidad del recurso que pende sobre la sentencia de primera instancia. II.6.c. Por ello, teniendo en cuenta que desde la fecha del decreto que condiciona el proveído del recurso (9/2/05), a la del planteamiento de la perención (16/8/07), ha transcurrido el plazo para que opere la perención de la instancia sin que se denuncien ni se adviertan actos procesales que la interrumpan, debe hacerse lugar al incidente, declarando perimida la segunda instancia, con costas.
El doctor Luis Mario Sosa (h) dijo:
I. Afirma la CSJN Rep. ED 20-258 (citado por Maurino, Alberto Luis, en «Perención de la instancia en el proceso civil», Ed. Astrea p. 39), «El proceso es único y la instancia, por tanto, también lo es». Podetti, en Tratado de los actos procesales, T° II p. 379, dice que la perención de la instancia es indivisible porque la instancia misma, cualquiera sea la naturaleza del objeto, es considerada como indivisible. II. En virtud de este principio, como no puede considerarse terminada la primera instancia mientras la sentencia recurrida no quede notificada a todos los interesados, ergo, habiendo ocurrido esta manda procesal en el caso concreto, frente a la interposición del recurso de apelación, la segunda instancia resulta vivida por ser su consecuencia, independientemente de que exista o no la providencia que la habilite, porque la articulación ha sido interpuesta por el demandado vencido en el pleito en contra del fondo del asunto luego de notificado de la sentencia N° 524 del 30/11/04. III. No puede existir un interregno procesal en virtud del cual las partes no sepan a dónde recurrir para ejercer sus derechos o, mientras deciden sine die qué es lo mejor para su conveniencia, que el litigio permanezca congelado sin vínculo alguno con los institutos de la interrupción o suspensión pues, como lo tiene dicho la CSJN el 13/11/90 in re: «Magar Soc. en Com. por Accs. c/ Provincia de Buenos Aires» (LL 1991-B p. 203), «la caducidad de la instancia sólo halla justificación en la necesidad de conferir instrumentos al Estado para evitar la indefinida prolongación de los juicios (Chiovenda, “Exposición de motivos del proyecto de la comisión de postguerra”, en Ensayos, T° II p. 323, traducción de Sentís Melendo), pero no un artificio tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto del pleito o a prolongar las situaciones de conflicto. IV. Ello así, debe considerarse que la interposición del recurso de apelación causó el efecto o carga impulsoria de la segunda instancia por el demandado, único interesado en su promoción, frente al corolario precisado en el art. 559 final, CPC («en todos los casos los recursos no tendrán efecto suspensivo»), quien, a pesar de esa titularidad, se desinteresó por completo no obstante conocer que se le estaba ejecutando la sentencia que había apelado. V. El desinterés e inactividad que se le atribuye surge también de no haber abonado el aporte del Colegio de Abogados que condicionaba erróneamente la tramitación del recurso de apelación interpuesto, ya que la ley 8769 expresa con claridad que su incumplimiento no suspende el trámite y sólo tiene como sanción, vencidas las setenta y dos horas, la comunicación al respectivo Colegio. VI. Si ésta es la consecuencia de su incumplimiento, se afirma que la falta de pago de los aportes del Colegio de Abogados no suspende ni interrumpe el plazo de caducidad de la instancia. En consecuencia, estando contestes en que la omisión de reponer el aporte colegiado era el recaudo del tribunal para que el expediente se encontrara en condiciones de proveer el recurso interpuesto, su inactividad procesal (ya fuera reponiendo el proveído de fecha 9/2/05) habilitó correctamente la caducidad por transcurso del plazo legal, como lo resuelve y fundamenta en forma precisa y doctrinaria el voto del Dr. Namur que le precede, adhiriendo a su resultado con las justificaciones expuestas. Así vota.
El doctor Ricardo Pedro Bonini adhiere a los votos emitidos por los Sres. Vocales preopinantes.
Por el resultado de los votos que anteceden, previa deliberación y acuerdo, el Tribunal por unanimidad
RESUELVE: I. Hacer lugar al incidente promovido a fs. 80 por la Dra. Laura del Valle Pellegrino, en representación del actor Roberto Aníbal Lombardi, declarando la perención de la segunda instancia, quedando en consecuencia firme y ejecutoriada la sentencia Nº 524 de fecha 30/11/04 obrante a fs 31/33, (art. 346 inc. 3, CPC). II. Imponer las costas por el incidente a la apelante incidentista, Sra. Estela A. Malpassi de Bravin, quien resulta vencida.
Jorge Juan A. Namur – Luis Mario Sosa (h) – Ricardo Pedro Bonini ■
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