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2– El TSJ ha señalado que el sorteo de perito no debe realizarse si no se encuentra presente alguna de las partes. No se comparte que ello resulte necesario al momento mismo del sorteo para que éste se lleve a cabo, puesto que podría ser realizado por el tribunal, siempre que se hayan acompañado las notificaciones respectivas y se lo hubiera solicitado, ya que el art. 261, CPC, no exige tal comparecencia y sólo requiere ineludiblemente la presencia en la audiencia de sorteo de quien pretenda proponer nuevos puntos de pericia (art. 264, CPC) (Voto, Dra. Molina de Caminal).
3– Si bien el tribunal puede practicar el sorteo aun en defecto de la presencia de las partes a la audiencia respectiva, ello lo será sólo si ha existido algún pedido de parte en esa dirección, porque no puede soslayarse que nuestro proceso civil se encuentra gobernado por el principio dispositivo, con lo cual el tribunal no está habilitado a obrar carente de impulso procesal de parte en supuestos como el que nos ocupa –aun cuando tal impulso puede no coincidir con el exacto momento de la audiencia, sino que podría ser anterior–; por ello resulta adecuado, desde esta perspectiva, el acogimiento del acuse de negligencia probatoria y la no producción de la prueba pericial. (Voto, Dra. Molina de Caminal).
4– El cuestionamiento referido a que no existe una norma específica que determine el modo de presentación de un certificado médico no es atendible, ya que con independencia de tal afirmación y aun sólo aplicando la normativa civil, el certificado en cuestión no es efectuado por oficial público ni prueba por sí mismo la veracidad de su contenido ni la de la fecha en que pudiera haber sido librado (art. 1134, CC). Pero, además, habiendo dos apoderados, –como en el caso– no existe motivo alguno para considerar que era uno de ellos quien debía acudir a la audiencia en cuestión. La cercanía en el tiempo entre la afección que habría aquejado a uno de los letrados y la audiencia, no liberaba al otro apoderado de los actos procesales necesarios tendientes a mantener la vigencia de un medio probatorio que resultaba imprescindible. (Voto, Dra. Molina de Caminal).
5– No es que el tribunal muestre un exceso de rigor formal ni un desapego por la verdad real y los derechos del actor, sino que éstos, como todo derecho, deben ser ejercidos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio; en el caso, respetando la normativa procesal relativa al modo de introducir elementos de prueba al proceso, ya que la igualdad que el actor apelante denuncia conculcada, en realidad se afectaría si se permitiera alongar injustificadamente los procesos judiciales, impidiendo al demandado que se culmine la causa en tiempo propio y aplicando reglas diversas en cuanto a la forma de la actividad probatoria según se trate de una u otra parte. (Voto, Dra. Molina de Caminal).
6– El principio eminentemente dispositivo que rige en el proceso civil no avala la tesis del actor apelante. Siendo principio rector el deber de las partes de activar la producción de las pruebas, es claro que el interesado en la realización de la pericia debió arbitrar la atención y diligencia para que la pertinente audiencia de sorteo de perito tuviera efectiva realización, lo que no ha hecho. (Voto, Dr. Remigio).
7– Una interpretación teleológica y sistemática del dispositivo impone entender que el juez debe hacer de oficio el nombramiento con tal de que alguna de las partes, cualquiera de ellas, inste la realización de la audiencia. (Voto, Dr. Remigio).
8– Siendo principio rector el deber de las partes de activar la producción de las pruebas, habrá de repararse en que –en el caso– el interesado en la realización de la audiencia no arbitró la atención, el cuidado y la diligencia para que dicha prueba pudiera llevarse a cabo conforme lo exige la ley del rito. Con mayor razón, si se tiene en cuenta que la situación procesal –al encontrarse vencido el término fatal establecido en el art. 49 inc. 4, CPC–, exigía una previsibilidad mayor que la ordinaria (arts. 902 y 909, CC). (Voto, Dr. Remigio).
9– En materia de negligencia en la producción de la prueba no cabe sentar principios generales para resolver las cuestiones atinentes a los diferentes supuestos que se presentan. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la fatalidad de los plazos y su consecuencia, o sea la caducidad de la prueba, está enderezada a evitar la prolongación de los juicios. Y si bien en caso de duda hay que estar por la amplitud, no puede perderse de vista la actividad de la parte orientada a la producción de la prueba, por cuanto “a los interesados les incumbe urgir la prueba para que sea practicada oportunamente” (art. 212, CPC). (Voto, Dr. Remigio).
Córdoba, 11 de febrero de 2014
Y VISTOS:
1) En estos autos, el recurso de apelación en subsidio deducido por la apoderada del actor en contra del decreto de fecha 20/11/12, dictado por el Juzgado de 1a. Inst. y 9a. Nom., que ordena la no disposición de la producción de la prueba pericial médica atento la negligencia probatoria exhibida por la accionante, sostenido por el proveído de fecha 1/2/13 atento a que el decreto fue dictado luego de ser sustanciado, por lo que no hace lugar –por improcedente– al recurso de reposición. Concedida que fue la apelación por decreto del 4/3/13, se elevan las actuaciones. A fs. 84/85 expresa agravios el apoderado del actor, quien, luego de hacer un relato de la causa, manifiesta que su parte no fue negligente sino que existieron yerros del tribunal, a más de que éste fijó la primera audiencia de sorteo ya fuera del período probatorio, y dicha audiencia no se tomó porque el expediente había sido prestado al perito mecánico. Aduce que fijada nueva fecha, notificada, tampoco se efectuó el sorteo. Señala que el día de la audiencia del último sorteo fijado, su parte se vio imposibilitada de concurrir, lo que acredita con certificados médicos que no son recibidos por no estar visados, no siendo ello exigencia legal. Cuestiona la interpretación que el
Y CONSIDERANDO:
La doctora
I. Sintetizados los alcances de la queja, puede verse que ella se dirige a lograr la revocación del proveído del tribunal de primera instancia –por el cual se tiene por verificada la negligencia respecto de la prueba pericial–, argumentando que su parte no fue negligente. II. De tal manera, corresponde en primer término aclarar que es criterio de este Tribunal que, en materia probatoria, al estar en juego el ejercicio mismo del derecho de defensa, se debe priorizar la justicia y verdad real por sobre las formas examinando la conducta desplegada por los litigantes que traduzca una «falta de interés» o una prolongación del proceso en forma injustificada, a fin de determinar si corresponde privar a alguna de las partes de un medio de prueba oportunamente ofrecido. III. De las constancias de autos surge que, abierta a prueba la causa, la parte actora ofrece la que hace a su derecho con fecha 20/12/11, solicitando el tribunal –por decreto de fecha 21/12/11– que se indique especialidad médica, lo que obra cumplimentado con fecha 10/2/12; ello motivó la fijación de la primera audiencia, que no se tomó porque el expediente no se encontraba en el tribunal. La segunda audiencia, fijada para el 11/6/12, tampoco se tomó, no se sabe por qué, ya que fue notificada en forma, y la apoderada del actor compareció al tribunal en hora cercana y solicitó nuevo día y hora de sorteo. Fijada la nueva audiencia para el 1/8/12, no fue instada en forma, ya que si bien se acompañó la notificación respectiva a fs. 39, no se solicitó que el tribunal procediera al sorteo en cuestión en la fecha fijada. Con posterioridad a la fecha del sorteo fallido, el 3/8/12 la parte contraria denuncia la negligencia probatoria, y el mismo día, con posterioridad, la actora refiere no haber podido concurrir al sorteo y solicita la fijación de nueva audiencia. Al evacuar la vista corrida de la denuncia de negligencia probatoria, la actora alude a los yerros e incumplimientos del tribunal y a que la audiencia debió tomarse de oficio, aun en defecto de la asistencia de las partes. IV. La secuencia de hechos relatada amerita dos reflexiones: la primera, que la parte actora, en ninguna de las oportunidades anteriores a evacuar la vista de la negligencia probatoria, ha solicitado del tribunal que practique el sorteo aun en su ausencia, ni ha cuestionado que no lo haya concretado por inasistencia de las partes, lo que implica que su pretensión de que el sorteo se hiciera oficiosamente luce como una reflexión tardía, contraria a su conducta anterior. La segunda: el TSJ ha señalado que el sorteo no debe realizarse si no se encuentra presente alguna de las partes (v. entre otros, AI 153 del 4/7/08, autos “Banco de Santa Fe SA c/ Crisci, Domingo y otro – Ejecutivo – Recurso de casación – B 16/04”). No obstante ello, no comparto que resulte necesario que la parte se encuentre presente al momento del sorteo de perito para que este [acto] se lleve a cabo, porque soy de la opinión de que puede ser realizado por el tribunal si se han acompañado las notificaciones respectivas y se ha solicitado, ya que el art. 261, CPC, no exige tal comparecencia y sólo se requiere ineludiblemente la presencia en la audiencia de sorteo de quien pretenda proponer nuevos puntos de pericia (art. 264, CPC). Ahora, si bien entiendo que puede el tribunal practicar el sorteo en cuestión aun en defecto de la presencia de las partes a la audiencia respectiva, ello lo será sólo –reitero– si ha existido algún pedido de parte en esa dirección, porque no puede soslayarse que nuestro proceso civil se encuentra gobernado por el principio dispositivo, con lo cual el tribunal no está habilitado a obrar carente de impulso procesal de parte en supuestos como el que nos ocupa –aun pueda tal impulso no coincidir con el exacto momento de la audiencia, sino que puede ser anterior– con lo cual, resulta adecuado, desde esta perspectiva, el acogimiento del acuse de negligencia probatoria y no producción de la pericial en cuestión. V. El cuestionamiento de que no existe una norma específica que determine el modo de presentación de un certificado médico no es atendible, ya que con independencia de tal afirmación y aun sólo aplicando la normativa civil, tenemos que el certificado en cuestión no es efectuado por oficial público ni prueba por sí solo la veracidad de su contenido ni la de la fecha en que pudiera haber sido librado (arg. art. 1134, CC). Pero, además, habiendo dos apoderados, no existe motivo alguno para considerar que era la Dra. Pérez Vicente la que debía acudir a la audiencia en cuestión, ni la cercanía en el tiempo entre la afección que la habría aquejado y la audiencia liberaba al otro apoderado de los actos procesales necesarios tendientes a mantener la vigencia de un medio probatorio que, conforme indica la apelación, resultaba imprescindible. No es así que el tribunal muestre un exceso de rigor formal ni un desapego por la verdad real y los derechos del actor, sino que éstos, como todo derecho, deben ser ejercidos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio; en el caso, respetando la normativa procesal relativa al modo de introducir elementos de prueba al proceso, ya que la igualdad que el apelante denuncia conculcada, en realidad se afectaría si se permitiera alongar injustificadamente los procesos judiciales, impidiendo al demandado que se culmine la causa en tiempo propio y aplicando reglas diversas en cuanto a la forma de la actividad probatoria según se trate de una u otra parte. VI. Que por lo relatado corresponde el mantenimiento del proveído que dio origen a la apelación, pues conforme a la situación objetiva de la causa, con un período de prueba excesivamente extendido en el tiempo, se le puede imputar a la parte actora no haber arbitrado todos los medios de los que disponía para evitar que la contraria acusara la negligencia, lo que malogra la pericia en cuestión por exclusiva culpa de su parte. VII. Las costas serán soportadas por el recurrente que resulta perdidoso (arts. 130 y 133, CPC).
El doctor
El doctor
Adhiero al voto y solución propiciada precedentemente, con el siguiente alcance: El principio eminentemente dispositivo que rige en el proceso civil no avala la tesis del apelante. En efecto, siendo principio rector el deber de las partes de activar la producción de las pruebas, es claro que el interesado en la realización de la pericia debió arbitrar la atención y diligencia para que la pertinente audiencia de sorteo de perito tuviera efectiva realización, lo que no ha hecho. Como ha dicho el TSJ, no se justifica la interpretación que propicia el impugnante. Una interpretación teleológica y sistemática del dispositivo impone entender que el juez debe hacer de oficio el nombramiento, con tal de que alguna de las partes, cualquiera de ellas, inste la realización de la audiencia (Sala CC, Auto 153, del 4/7/08). De tal modo, siendo principio rector el deber de las partes de activar la producción de las pruebas, habrá de repararse en que el interesado en la realización de la audiencia no arbitró la atención, cuidado y diligencia para que ésta pudiera llevarse a cabo conforme lo exige la ley del rito. Mucho más, si se tiene en cuenta que la situación procesal pertinente –al encontrarse vencido el término fatal establecido en el art. 49 inc. 4, CPC–, exigía una previsibilidad mayor que la ordinaria (doct. arts. 902 y 909, CC). Esto así, vista la cuestión a la luz de las reglas que gobiernan el ofrecimiento y la producción de prueba, la decisión del magistrado de primera instancia no merece reproche alguno. A título meramente reflexivo conviene señalar que, en materia de negligencia en la producción de la prueba, no cabe sentar principios generales para resolver las cuestiones atinentes a los diferentes supuestos que se presentan. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la fatalidad de los plazos y su consecuencia, o sea la caducidad de la prueba, está enderezada a evitar la prolongación de los juicios. Y si bien en caso de duda hay que estar por la amplitud, no puede perderse de vista –en ese marco– la actividad de la parte orientada a la producción de dicha prueba. Lo cual alimenta criterio desfavorable a la parte recurrente, ya que la sinrazón evidencia la infracción al deber impuesto en la ley en cuanto que “a los interesados les incumbe urgir la prueba para que sea practicada oportunamente” (art. 212, CPC). Y al no advertirse “razones ajenas” para instarla oportunamente y en debida forma, no se presenta la situación de excepción que permita practicarla vencidos todos los términos; mucho más, como decía, si se ha consumido la etapa probatoria cuyo término es fatal (v. arts. 49, 212, 213, 498, CPC). Cfr. en la dirección expuesta Auto Nº 433, del 5/12/12, de esta Cámara, in re: «HSBC Bank Argentina SA c/ Armac SA – Ordinario – Cuerpo de copia – Expte. 2.334.041/36». Así voto.
Por las razones expuestas,
SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor manteniéndose el proveído de fecha 20/11/12, con costas a cargo del recurrente.
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