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En autos, se presenta el Dr. R., en representación de los Sres. A.V.O., A.C.G. y J.J.F., acompañando las respectivas ratificaciones e incoando acción declarativa de filiación como medida autosatisfactiva a fin de que se reconozca la verdadera filiación materna y paterna de un niño recién nacido (J.C.) mediante una técnica de reproducción asistida, con sus padres genéticos. Solicitan que, en consecuencia, se ordene la emisión de la partida de nacimiento del niño JC y su DNI como hijo de A.C.G. y J.J.F. y se disponga el ejercicio retroactivo de la patria potestad sobre el menor – desde la fecha de la concepción– a favor de sus padres genéticos. Relatan que la Sra. A.V.O., una mujer mayor de edad y con dos hijos propios a fines de 2013 y principios de 2014 se interesó por motivos personales en ayudar a procrear a una pareja que no pudiera tener hijos. Que investigando en internet y consultando a distintos profesionales, conoce a la pareja de J.J.F. y A.C.G., que residía en Buenos Aires, quienes convivían desde 2007 y que a aquella fecha no podían gestar hijos. Que la Sra. G. había sufrido una histerectomía subtotal de útero, por lo que desaparecía su posibilidad de gestar un bebé. Sin embargo, conservó sus óvulos. De esta manera, la Sra. O., conmovida por su caso, decide ayudarlos a gestar un bebé, en forma altruista y gratuita. Ambas partes concurrieron al Instituto de Reproducción Asistida “Tersoglio”, a fin de iniciar el procedimiento. La Sra. O. se sometió a numerosos estudios médicos y psicológicos a fin de determinar que se hallaba apta para someterse al proceso en la función de mujer gestante. Además, se inscribió en Osde a fin de contar con cobertura médica tanto durante la realización de la técnica, como durante el embarazo y con posterioridad al parto. Además, suscribieron un acuerdo el 29/4/14, estableciendo algunas obligaciones mutuas, tales como el pago de gastos médicos, viáticos, ropa y medicación. Detallan el procedimiento al que se sometieron: fecundación
1- En estos autos se dan los presupuestos para que la acción declarativa –peticionada mediante una medida autosatisfactiva– sea el camino adecuado para peticionar, pues se trata de tres personas que, de manera conjunta y sin intereses contrapuestos, se presentan ante la Justicia para que ésta determine la verdadera filiación de un niño recién nacido, quien ha sido gestado a través de técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA) y habiendo utilizado la subrogación de un vientre. Y es que ni en el actual Código Civil, conforme texto de la ley 26264, ni en el nuevo Código Civil y Comercial -t.o. ley 26994- resulta que la figura jurídica de la maternidad por sustitución o maternidad subrogada está legislada, requiriendo entonces los peticionantes una respuesta jurisdiccional que se adecue a su realidad familiar y la del recién nacido.
2- Resulta necesario distinguir el caso de maternidad subrogada tradicional de la gestacional. En el primer caso, se pacta la entrega de un hijo propio, lo cual conllevaría un objeto ilícito, dado que sólo se puede entregar el hijo propio mediante el trámite de adopción. Pero en el caso de la maternidad subrogada gestacional, la mujer gestante no pacta la entrega de un hijo propio, dado que el niño no guarda ningún vínculo biológico con ella; no es su hijo ni desde el punto de vista biológico ni desde el punto de vista de la voluntad procreacional, pues ha manifestado su libre consentimiento al respecto. Y en este caso se está retribuyendo un servicio, el servicio de gestación.
3- En nuestro país no existen todavía normas específicas sobre maternidad subrogada, aunque tampoco está prohibida. Desde otra óptica, en cuanto al instituto en cuestión y la pretendida nulidad del contrato, hay posturas que entienden que en la maternidad por sustitución existe un acto de disposición del propio cuerpo, en tanto que la madre sustituta “da” su útero para que en él sea implantado un embrión. Este acto no puede nunca ser calificado como contrato, por cuanto el cuerpo humano está fuera del comercio. En consecuencia, el acto extrapatrimonial que importa la “dación” del útero debe ser encuadrado dentro de los actos de disposición del propio cuerpo, en los cuales –por regla – el consentimiento del sujeto priva de ilicitud al acto, siempre que con ese acto no se vulnere la ley o la moral”. Entonces, debemos determinar si ese acto de disposición del propio cuerpo es conforme o contrario a la moral.
4- En este orden de ideas, corresponde entonces analizar qué puede ser objeto de los actos jurídicos y qué no. Así, una cuestión delicada se plantea en los denominados “actos de disposición del propio cuerpo”. En general, se trate de partes renovables o no, el objeto no es la persona sino la parte del cuerpo de que se trate (cabello, leche materna, riñón) que una vez separados del cuerpo son cosas o bienes jurídicos extrapatrimoniales según las distintas tesis. En síntesis, la persona no es objeto del negocio jurídico. La persona no es objeto del negocio jurídico ni aun en estos casos (disposición de partes renovables y no renovables del cuerpo humano). Como regla general, los denominados “actos de disposición sobre el propio cuerpo” son por regla general gratuitos y el consentimiento debe ser prestado por sujeto capaz, no puede ser suplido y ha de encontrarse dentro de los límites establecidos por la ley, la moral y las buenas costumbres.
5- En el caso, habiéndose analizado el contrato de maternidad subrogada acompañado por las partes, ha quedado clara la voluntad procreacional de los comitentes y también que lo que la mujer gestante ofrece es su capacidad gestacional; es decir, no hay disposición del propio cuerpo, sino que una parte de él y durante un tiempo determinado (nueve meses aproximadamente) ha sido puesta al servicio de lo convenido: la gestación de un ser humano. Que, a criterio del juzgador, ello no contraría normas de la moral de este tiempo, ni es una actividad prohibida por la ley. En razón de ello, entiende que en este aspecto no corresponde disponer la nulidad del convenio.
6- Respecto a la maternidad por subrogación, se hace necesario discernir respecto de la atribución de la maternidad en el derecho argentino y la inscripción del nacimiento. Así, “desde los tiempos más remotos, la determinación de la maternidad ha encontrado su fundamento en los adagios romanos
7- Con relación a las técnicas de Reproducción Humana Asistida y la gestación por sustitución, en la República Argentina no existe aún regulación legal que habilite o prohíba esta técnica, que fuera utilizada por los peticionantes para el acceso a la maternidad y paternidad, esto es, la maternidad mediante la subrogación de vientre utilizando material genético de la propia pareja. Así, y sin perjuicio de lo que surge de Código Civil y Comercial -t.o. ley 26994-, se ha aprobado en el Congreso Nacional una ley que regula los alcances de la llamada reproducción médicamente asistida. En el artículo segundo del texto aprobado se señala que esta última comprende “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos o embriones”.
8- En doctrina, las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas que, a través de la unión de gametos – extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma– conducen a facilitar o sustituir los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana. Esto es, una técnica que permite la procreación de un ser humano sin necesidad de previa unión sexual entre un hombre y una mujer. La gestación por sustitución importa comprender la existencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida por parte de quienes pretenden acceder a la construcción de un vínculo parental.
9- En este supuesto, el elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada “voluntad procreacional”; esto importa la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio, empero acudiendo a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior. Este tercero, por aplicación de las reglas referidas a la identidad filial, en particular principio
10- Frente a la llamada “maternidad subrogada” o “gestación por sustitución” encontramos las siguientes variantes: a) que los gametos sean aportados por el matrimonio o pareja contratante; b) que ambos gametos provengan de donantes; c) que la gestación lo sea con el óvulo de la mujer de la pareja contratante y semen de donante; y d) que la gestante aporte un óvulo y el varón de la pareja contratante, el semen, o la posibilidad de que se escoja el semen de uno de los varones de la pareja contratante, tratándose de una unión entre varones del mismo sexo.
11- Debemos retomar en este punto lo referido a la voluntad procreacional de la pareja. En este sentido se ha señalado que el elemento más relevante en la determinación de la filiación de aquellos niños nacidos mediante TRHA, es la voluntad de quienes participaron en el proceso de que aquél naciera.
12- Díaz de Guijarro sostenía que la procreación se encuentra integrada por tres aspectos diferenciados: a) la voluntad de la unión sexual; b) la voluntad procreacional; y c) la responsabilidad procreacional. Respecto de la segunda, se entiende como el deseo o intención de crear una nueva vida, derecho que también merece la protección del ordenamiento jurídico al tutelarse a la persona en su decisión libre de tener un hijo. Como consecuencia, la responsabilidad procreacional deriva del hecho de la procreación y de las consecuencias que ésta produce, de modo que si la unión sexual – con voluntad procreacional o sin ella– genera la fecundación, nace la responsabilidad directa de los progenitores respecto de la persona por nacer. La llamada voluntad procreacional entonces no es más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza; por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno-filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida , se ha afirmado es la típica fuente de creación del vínculo.
13- Estas nuevas formas de concebir la familia requieren sean reconocidos sus derechos filiatorios. Así se expuso con claridad “la existencia de uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, obligan admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la construcción de vínculos basados en la “socioafectividad; y cuya construcción dependen de la existencia de una voluntad procreacional, a la que sin duda debe dar una respuesta el ordenamiento jurídico”.
14- En el marco del Código de Vélez, por más importancia que quería dársele, la verdad biológica (comprensiva de la genética) nunca fue absoluta. Por muchos años, bajo la invocación de proteger la familia legítima, el Derecho prohibió en numerosas ocasiones la investigación de la verdad biológica (por ejemplo, la antigua prohibición de investigación de la maternidad de mujer casada, o el mantenimiento del vínculo filial en cabeza del marido si existe posesión de estado de hijo legítimo, o el establecimiento de un plazo de caducidad a la acción del marido, quien, vencidos los plazos fijados por la ley, no podrá operar el desplazamiento y tendrá por hijo y heredero a una persona que no es su hijo genético). Como se puede advertir, la verdad biológica sufre de cierta relatividad. Si a esto se le suma la aparición de las TRHA que resaltan la importancia del elemento volitivo por sobre el biológico o genético, se debe concluir que esta verdad está en crisis, y esto en gran parte se debe a los cambios provocados por el uso de estas técnicas.
15- Esta desmitificación acerca de lo biológico como requisito único y central en la determinación de la filiación responde a la consolidación de la reproducción humana asistida como una fuente propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales, en la que el elemento volitivo ocupa un lugar privilegiado. Tanto así que se habla de una “desbiologización de la paternidad”, focalizándose en la “parentalidad voluntaria” como un hecho jurídico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos, y no exclusivamente de características genéticas. Claramente, al permitir la reproducción sin la necesidad del acto sexual, las técnicas de reproducción humana asistida representan un paso más en la disociación de la sexualidad y la reproducción, introducida ya por los métodos anticonceptivos, mediante los cuales las relaciones sexuales son posibles sin fines reproductivos.
16- Una de las consecuencias de la reproducción sin sexo es la distinción entre paternidad/maternidad voluntaria, paternidad/maternidad biológica, paternidad/maternidad genética; también permite ir incorporando conceptos neutros, como filiación voluntaria, filiación biológica y filiación genética. En realidad, no es algo nuevo; ya existía en los procesos de adopción y también en las segundas nupcias de viudos/as con hijos o nuevas uniones por parte de personas separadas/divorciadas con hijos. Sin embargo, mientras en los casos de adopción y segundas nupcias, sobre todo de viudos y viudas, los padres voluntarios o sociales sustituyen a los biológicos, en los casos de reproducción humana asistida no hay sustitución; las personas que participan en el proceso pertenecen a categorías diferentes: quienes inician el proceso porque desean y quieren ser padres (los padres voluntarios y legales); los donantes de esperma o de óvulos (aportantes de material genético); la mujer que recibe el óvulo fecundado (madre biológica); además, se presentan diferentes posibilidades de combinación, por ejemplo, la madre biológica puede coincidir con la madre voluntaria pero no con quien aportó el material genético; la madre genética puede coincidir con la voluntaria pero no con la biológica, etcétera.
17- Todos los participantes en el proceso de TRHA están presentes y han de ser identificados para su ubicación social en el nuevo universo relacional generado, pero no todos ellos generarán un vínculo filial con el niño que nace del uso de las técnicas. De esta manera, desde la procreación asistida, lo biológico ya no comprende lo genético, ni lo genético comprende lo biológico. Entonces, si antes se distinguía entre biológico y voluntario, hoy se observan tres criterios perfectamente diferenciados: genético, biológico y voluntario, que a su vez dan lugar a tres verdades: la verdad genética, la biológica y la voluntaria.
18- Según la verdad genética, el elemento determinante en la paternidad y/o maternidad es el genético. Es un puro reduccionismo genetista. Para esta verdad, lo relevante es haber aportado el material genético. Por su parte, la verdad biológica se basa en el vínculo entre el nacido y quienes lo procrearon, que va más allá del aporte genético. La verdad biológica importa un plus respecto de la verdad genética, dado que irroga un vínculo con el nacido. En la procreación por medios naturales, el vínculo biológico respecto de la mujer implica haber aportado la gestación, mientras que respecto del hombre el vínculo biológico se presenta con aquel que fecundó a la mujer a través del coito. En el caso de la verdad voluntaria o consentida, la filiación queda determinada por el elemento volitivo, es decir, el requisito determinante de la filiación es la voluntad.
19- Cuando se recurre a las TRHA, no sólo se distingue entre lo genético y lo biológico – como ya se vio– sino que el aporte puede ser puramente genético. Como lo meramente genético carece del plus señalado para lo biológico, lo volitivo adquiere gran relevancia. En definitiva, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa, de modo que cuando en una persona no coinciden el elemento genético, el biológico y el volitivo, se debe dar preponderancia al último. En consecuencia, la filiación corresponde a quien desea ser
20- Gracias a los avances científicos, maternidad y paternidad dejan de considerarse una relación de filiación basada en un puro reduccionismo geneticista y/o biológico; por el contrario, se impone el establecimiento de una realidad no genética sino socioafectiva determinada por la aportación del elemento volitivo: la voluntad procreacional. Consecuentemente, si bien las TRHA son generalmente utilizadas por quienes no quieren renunciar a tener un hijo “genéticamente propio”, el elemento genético no es el que determina la filiación sino el volitivo, la voluntad procreacional.
21- No obstante, haber sido eliminada la gestación por sustitución del Código Civil y Comercial, no ha sido prohibida, por lo que el tema queda sujeto a la discrecionalidad judicial, tal como sucede hoy. Así, se suman las razones que originariamente fundamentaron su regulación, que no sólo subsisten, sino que cada día se enfatizan más. Éstas son: (i) Ni la prohibición expresa ni el silencio de la ley evitan que la práctica se lleve adelante; antes bien, se utilizan estrategias muchas veces ilegales que generan conflictos que podrían ser evitados con una regulación legal que controle la práctica y resuelva los problemas que ocasiona. (ii) Regular la gestación por sustitución es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, porque desde el mismo momento del nacimiento el niño encuentra una familia que lo quiere; además, él mismo no hubiese existido de no haber mediado el acuerdo. El interés superior del niño se asegura limitando el poder de las partes, y esto sólo puede hacerse a través de la regulación legal de estos convenios. Ese interés exige contar con un marco legal que proteja al niño, le brinde seguridad jurídica y le garantice una filiación acorde a la realidad volitiva.
22- (iii) Una buena regulación puede ser un instrumento eficaz para impedir la formación de un verdadero “mercado negro de vientres” en el que la mujer es un objeto usado por personas que desean tener un hijo a cualquier costa. (iv) Esta práctica se realiza en muchos países del mundo; las personas que cuentan con recursos económicos viajan al exterior y se someten a estas técnicas fuera de las fronteras nacionales. En consecuencia, las prohibiciones legales podrían ser tildadas de discriminatorias, en tanto se aplican esencialmente a las parejas (de igual o diferente sexo) que no pueden afrontar los gastos que insume una práctica compleja como la gestación por sustitución; en cambio, quienes tienen recursos económicos van a los Estados Unidos, Ucrania, la India u otros lugares donde dicha práctica está permitida, dando lugar a lo que se denomina “turismo reproductivo”.
23- (v) La gestación por sustitución ofrece una solución a las mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de ovarios; esta técnica se practica en la Argentina, aunque no exista ley. En la misma línea, habría que considerar la posibilidad de permitirla para ayudar a las mujeres que no pueden gestar, por ejemplo, por carecer de útero. En fin, las demandas a los médicos son numerosas y variadas, y el legislador debe responder. (vi) La ley permite el matrimonio a las parejas del mismo sexo, y la gestación por sustitución es la única opción que tiene una pareja compuesta por dos varones de tener un hijo genéticamente propio (aunque de uno solo de ellos); conforme el principio de igualdad (el mismo que constituyó el pilar del reconocimiento legal de dichas uniones), si un matrimonio de lesbianas puede generar vínculos filiativos a través de las TRHA, ese derecho también debe ser conferido a una pareja de varones. (vii) La regulación de la gestación por sustitución es la tendencia que prevalece en el Derecho Comparado reciente.
24- (viii) No regular o prohibir refuerza la “condena biológica”. La ley exige que la práctica sea gratuita, aunque deja a salvo la posibilidad de que haya una indemnización razonable por la pérdida de salarios de la gestante y por los gastos que suponen la gestación y el parto. No obstante, en los hechos, normalmente se remunera a la gestante. Esto es así porque el art. 26, ley 3305/2005 que introduce las sanciones penales, imponiendo una pena de prisión de hasta dos años para quien publicite, actúe como intermediario mediante el pago de un precio, u ofrezca estos servicios por un precio, no distingue entre la gestante, los intermediarios y los comitentes, y nada prevé para el niño nacido de un contrato de maternidad subrogada ilegal por su carácter comercial. Ante esta situación cabe preguntarse: ¿qué sería del niño si comitentes y gestante fueran condenados a dos años de prisión? El interés superior del niño hace que esta sanción carezca de fuerza legal.
25- (ix) La regulación de la gestación por sustitución favorece el avance y evolución del Derecho. Si el Derecho se retirara o estableciera prohibiciones cada vez que existen dificultades de aceptación por parte de la moral social dominante en determinado momento histórico, los avances a favor de la igualdad y de la libertad serían tremendamente lentos y todo seguiría igual a través de los siglos.
26- En autos, en ausencia de disposición legal debe ponderarse que conforme surge de la presentación inicial así como también de la audiencia que se llevara a cabo con la gestante ante el suscripto y la Sra. Asesora, se vislumbran sin lugar a dudas todos los supuestos que aprehende la norma proyectada. En tales condiciones resulta procedente acceder a la demanda entablada en tanto, si se valora fundamentalmente la fuente que deriva de la voluntad de la pareja de convertirse en padres del niño, la correspondencia biológica del nacido respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN agregado a autos, en base sin duda al principio que también recoge nuestra legislación actual -Código Civil y Comercial, ley 26994- en cuanto a la correspondencia de la realidad biológica, y demás consideraciones formuladas en el presente decisorio.
27- Por su lado, corresponde imponer a los peticionantes hacer conocer oportunamente a su hijo su realidad gestacional. Para finalizar, se entiende que ello es lo que más responde al interés superior del nacido, en tanto este principio ha sido reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño.
1. No hacer lugar a la nulidad del convenio articulada por la Sra. Asesora a fs. 82 vta./83. 2. Declarar la nulidad absoluta de la cláusula VI, acápites B., C.1 y C.3, y cláusula X del convenio de fs. 7/13, por lo considerado. 3. Declarar la inaplicabilidad del art. 242 y cc. del actual Código Civil, de la Ley 24.540 y del art. 33 y concordante de la Ley 26.413, para el presente caso. 4. Determinar que la filiación materna y paterna del niño, de sexo masculino, nacido el día x de enero del 2015, a las xx hs., en el Hospital xx, Departamento de Godoy Cruz, Mendoza, corresponde a los Sres. A.C.G., y J.J.F., por lo considerado. 5. A fin de proceder a la inscripción de su nacimiento, líbrese oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con jurisdicción territorial en el domicilio del lugar del nacimiento, departamento de Godoy Cruz, Mendoza, (art. 27 inc. b-, Ley 26.413) para labrar la correspondiente acta de nacimiento con los datos del niño precedentemente individualizados, debiendo los progenitores proceder a la elección del prenombre del inscripto en ese momento. 6. Imponer a los progenitores, a partir del momento en que su hijo adquiera edad y madurez suficiente para entender, la obligación de informarle respecto de su origen gestacional. 7.- Imponer las costas a los presentantes, por no existir contradictor.
