ESCUCHAR
2– En cuanto a la verosimilitud del derecho, este requisito de admisibilidad se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite.
3– Cabe señalar que, en autos, no está controvertida la titularidad de los derechos de autor sobre la canción “El Sapo Pepe” –letra y música–, cuanto menos desde 1999 en cabeza de la actora, y que las marcas cuya nulidad constituye el objeto del juicio fueron solicitadas entre 2004 y 2005.
4– En tales condiciones, a partir de un análisis preliminar de las cuestiones planteadas –que resulta adecuado con el estado de la causa– y ameritando el alcance que, en principio, corresponde asignarle a la protección de la obra intelectual, como así también la integración de las disposiciones de la Ley de Marcas con la Ley de Propiedad Intelectual, cabe concluir que es procedente la cautela del derecho invocado, aunque no en los términos en que fue originalmente solicitada.
5– Las medidas cautelares se deben analizar en su función de medio afín con la pretensión de la parte que la solicita ya que están destinadas a asegurar la eficacia práctica de la sentencia e impedir que se tornen ilusorios los derechos de la peticionaria por el transcurso del tiempo que insuma el proceso. Es que el proceso cautelar no se justifica por sí solo y tiene en vista únicamente la existencia de otro proceso principal, es decir, tiene carácter instrumental, pues está ordenado a una decisión definitiva a la que tiene por objeto garantizar.
6– Por esta razón, si bien la medida cautelar requerida tiene vinculación con las cuestiones involucradas en este juicio, excede la pretensión principal y, por ende, la finalidad accesoria y de garantía que justifica su dictado (arts. 195, 2° párr., y 232, CPCN). En efecto, en los términos en que fue solicitada, la medida comprende el ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 2, ley 11723, como tales –por ejemplo los de representación y adaptación– por lo cual tiene un alcance que supera el objeto del juicio, pues en el expediente se demandó la nulidad –en lo que aquí interesa– de las marcas –Sapo Pepe– y donde los derechos de autor sólo fueron invocados a fin de fundar tal pretensión.
7– Por otra parte, se debe señalar que la apelante ha sustentado el peligro en la demora en la posibilidad de que se otorguen nuevas licencias marcarias que involucren al personaje de la canción de su autoría.
8– En consecuencia, y en virtud de las amplias facultades conferidas en el art. 204 del Código Procesal para disponer la medida cautelar que mejor se adecue al derecho que se intenta proteger –que permiten al juzgador apartarse aun de lo pedido por la parte–, el demandado deberá abstenerse de utilizar las marcas –Sapo Pepe– enumeradas en el escrito inicial, prohibición que incluye la celebración de nuevos contratos de licencia durante el trámite del juicio.
Buenos Aires, 28 de junio de 2012
Y VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto en subsidio y fundado a fs. 688/691 contra la resolución de fs. 686/687, mantenida a fs. 692
Y CONSIDERANDO:
1. La actora interpuso demanda a fin de que se declare la nulidad de los registros de las marcas “Sapo Pepe “ y “Sapa Pepa “ –denominativas y mixtas– de titularidad del Sr. Strauch en varias clases del nomenclador. A tal efecto, esencialmente invocó sus derechos sobre el título y el personaje de la canción “El Sapo Pepe” de su autoría. Posteriormente, solicitó el dictado de una medida cautelar para que se ordene a Sergio Strauch, Adriana F. Szusterman, Wabro SA, Cotillón Otero SRL, Editorial Vértice SRL, Laboratorios Pretty SA, Sticker Design SA, Editorial Beeme SRL y Editorial Perfil SA, “cesar en el uso, oferta, publicidad y comercialización de productos, libros y espectáculos que incluyan el personaje Sapo Pepe o la denominación Sapo Pepe “. El señor juez rechazó la medida impetrada. A tal fin, ponderó que en el estado de la causa, donde se ha contestado demanda controvirtiendo ciertos hechos expuestos por la accionante y planteando otras circunstancias que serán objeto de prueba y se han alegado hechos nuevos por ambas partes, los derechos de autor invocados por la actora, frente a la titularidad de las marcas opuesta por el accionado, atacadas de nulidad, no permiten tener por acreditada la verosimilitud del derecho. Añadió que tampoco correspondería la medida precautoria, de haberse hecho lugar, respecto de las personas distintas al aquí demandado indicadas en la solicitud, puesto que se trata de terceros. 2. De esta decisión se agravia la actora quien –en lo sustancial– argumenta que las constancias de autos –documentación y reconocimientos formulados por la demandada– resultan suficientes para la aplicación de la jurisprudencia que reconoce la prioridad de los derechos de autor para el registro del personaje o título de la obra como marca. Sostiene que no se ha valorado el peligro en la demora, puesto que, por un lado, cada nueva licencia que otorgue el demandado durante el proceso implica una nueva infracción a sus derechos, por lo cual está “legitimada para obtener el cese de estas nuevas licencias con el personaje de su autoría” y, por otro, el accionado pretende impedirle ejercer su derecho de transformación de la obra mediante la formulación de intimaciones a Editorial Planeta, autorizada por su parte para editar la obra “El Sapo Pepe”. Manifiesta que Adriana F. Szusterman ha sido demandada en la causa acumulada y las demás personas jurídicas son licenciatarios del demandado a los que podría demandar luego de trabada la medida cautelar. Destaca la inutilidad de ordenar el cese de uso de la marca al titular, sin hacer lo mismo respecto de terceros a quienes les puede licenciar el signo. Recalca la prioridad que a su juicio tiene el derecho de autor sobre el derecho marcario y efectúa una reseña cronológica a tal fin. 3. En primer lugar, cabe precisar que esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que el art. 50, del ADPIC (aprobado por la ley 24425, publ. en el B.O. del 5/1/95) tiende a otorgar protección a los titulares de derechos de propiedad intelectual –en la que se incluyen los derechos de autor y las marcas de fábrica o comercio, según el art. 1, inc. 2–, reconociendo a las autoridades judiciales facultades para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a evitar que se produzca la infracción de los derechos tutelados (inc. 1, ap. a), incluso sin haber oído a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable a su titular (inc. 2); (cfr. causas 1440/97 del 29/5/97, 2049/98 del 28/5/98, 4176/99 del 10/8/99 y 2945/01 del 10/5/01). En cuanto a la verosimilitud del derecho, este requisito de admisibilidad se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (cfr. Fenochietto–Arazi, Código Procesal comentado, t. 1, p.. 742; esta Sala, causas 14.152 del 27/10/94, 44.800 del 21/3/96, 21.106/96 del 17/7/97, 268/99 del 17/9/99 y 964/99 del 24/2/00). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, teniendo en cuenta la naturaleza de las medidas cautelares, ha señalado que no se exige a los magistrados un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060; esta Sala, causas 10.389 del 11/7/96, 22.010 del 20/3/97, 268/99 y 964/99, citadas). 4. Desde esa perspectiva, cabe señalar que no está controvertida la titularidad de los derechos de autor sobre la canción “El Sapo Pepe” –letra y música– cuanto menos desde 1999 en cabeza de la actora (cfr. certificados de inscripción de obras inéditas, acompañados por la demandada a fs. 171/172 y reconocimiento de fs. 466) y que las marcas cuya nulidad constituye el objeto del juicio fueron solicitadas entre 2004 y 2005. En tales condiciones, a partir de un análisis preliminar de las cuestiones planteadas –que resulta adecuado con el estado de la causa– y ameritando el alcance que, en principio, corresponde asignarle a la protección de la obra intelectual, como así también la integración de las disposiciones de la Ley de Marcas con la Ley de Propiedad Intelectual (cfr. doctr. de las sentencias de esta Sala, del 10/11/81, y de la Corte Suprema de Justicia, del 3/10/83, Fallos 305:1589,
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal
RESUELVE: hacer lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, bajo responsabilidad de la accionante y previa caución real que deberá prestar ante el juez de primera instancia por la suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000), se ordena al demandado abstenerse de utilizar las marcas –Sapo Pepe– enumeradas en el escrito inicial, prohibición que incluye la celebración de nuevos contratos de licencia, durante el trámite del juicio.
