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Concentración económica. Art. 58, ley 25156. Interpretación. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Integración. Funcionamiento. Quorum
1– La autoridad a la que alude el art. 58, ley 25156, comprende la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia –con facultades de instrucción y asesoramiento– y el órgano ejecutivo de la cartera económica al que, según su estructura organizativa, le corresponda la facultad resolutoria mediante el dictado de los actos administrativos pertinentes. Ello es así, «…claro está, hasta tanto el tribunal creado por la ley 25156 se constituya –en cuyo caso le corresponderá, según dispone dicha ley, tanto la tarea instructoria como la de decisión– y mientras rija el sistema de transitoriedad previsto en su art. 58.» (Del Dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal).
2– De lo manifestado se desprende lo desacertado de fijar una regla de funcionamiento –un quorum determinado– a la Comisión, como sostuvo la alzada, en tanto este organismo no ejerce competencia decisoria alguna en materia de operaciones de concentración económica; antes bien, instruye el procedimiento y asesora a la autoridad administrativa que resolverá en definitiva. Además, se pretende establecer por vía de un pronunciamiento judicial, disposiciones que no existen en las leyes de defensa de la competencia ni están determinadas en su reglamentación, lo que configura una inaceptable intromisión de un órgano del Estado sobre otro. (Del Dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal).
3– En el sublite, no es razonable concluir, como lo hizo la Cámara, que ante el silencio de la ley 22262 la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia puede desarrollar válidamente sus funciones siempre y cuando cuente con la participación del número total de miembros que deben integrarla. Si bien es cierto que la ley mencionada no prevé el quorum funcional de dicha comisión, ello no solamente no sustenta el criterio seguido en autos por la Cámara sino que, por el contrario, ese criterio es incompatible con el modo en que diversos regímenes regulan la actuación de órganos colegiados de la administración pública nacional, en tanto establecen la validez de su funcionamiento con un número menor de la totalidad de sus integrantes (art. 58, ley 24076, Cenargasc; art. 62, ley 24065, Cenrec; art. 10 anexo I, decreto 1388/96, Ccnrtc; art. 22, decreto 375/97 y sus modificatorios, Corsnac; art. 13, decreto 1185/90, Ccntc; art. 3, ley 17811 Ccnvc). (Del fallo de la Corte).
17256 – CSJN. 16/4/08. Fallo:B.1626.XLII. Trib. de origen: CFed. Mendoza. “Belmonte, Manuel y la Asociación Ruralista de General Alvear c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía y Producción – Secretaría de Coordinación Técnica – Comisión Nacional de Defensa de la Competencia”
Dictamen de la Sra. procuradora Fiscal de la Nación, Laura M. Monti
Buenos Aires, 16 de julio de 2007
Suprema Corte:
I. A fs. 1679/1691 de los autos principales, la CFed. Mendoza decidió revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, de ese modo, declaró abstracta la acción de amparo iniciada por el señor Manuel Belmonte y la Asociación Ruralista de General Alvear, Provincia de Mendoza; ordenó a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que, con su total conformación de cinco miembros, inicie el trámite de notificación previa respecto de la concentración económica entre Cencosud SA y Supermercados Disco-Vea (art. 8, ley 25156 y normas reglamentarias), y dejó sin efecto las medidas cautelares dictadas en la causa. Impuso las costas de ambas instancias al Estado Nacional, a Cencosud SA y a Disco Ahold Internacional Holding SA. Para así resolver sostuvo que de la interpretación de los arts. 58 y 59, ley 25156, cabe entender que es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia –y no el secretario de Coordinación Técnica de la cartera económica– la autoridad competente, mediante resolución fundada, para autorizar la operación mencionada, subordinar el acto a condiciones o denegar la autorización. También interpretó que es la intención de la ley, si bien no prevé específicamente la sustitución o renovación de autoridades de la Comisión, que ella se halle siempre integrada por sus cinco miembros. En ese contexto, dijo que el Tribunal de Defensa de la Competencia previsto en la ley 25156 está constituido por siete miembros, por lo que, siendo la Comisión la autoridad facultada para decidir en los supuestos como el de autos hasta que dicho tribunal se cree, se disminuyen las garantías legales si ésta sesiona con menos miembros que los que establece la ley 22262. Asimismo entendió que, dado que las actuaciones administrativas habían comenzado cuando la Comisión estaba desintegrada, correspondía iniciar –y no proseguir– el trámite de notificación previa de la concentración pretendida, una vez regularizada la conformación del cuerpo con sus cinco integrantes. Con relación a las costas, extendió la obligación de su condena a los terceros –Cencosud y Disco– por no cuestionar la omisión del Estado nacional de designar tardíamente a los miembros de la Comisión y por justificar, sin razón, la actuación de dicho organismo. II. Disconformes, los representantes de la firma Cencosud SA interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1745/1789. Sostienen que el pronunciamiento es anómalo y se aparta de las normas jurídicas vigentes. Los agravios contra la sentencia pueden resumirse del modo siguiente: a) confunde la autoridad de aplicación de la ley 25156, al desconocer que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia es un organismo de consulta y al negar que las facultades decisorias respecto de la concentración económica recaen en la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía; b) impone al órgano consultivo reglas de funcionamiento y quorum especial que la propia ley no establece y que, además, acarrearían una parálisis institucional al exigir la totalidad de los miembros para funcionar; c) excede el marco de sus competencias al resolver el inicio del procedimiento de notificación previa cuando el objeto de la acción de amparo era solamente la suspensión y no la invalidación de lo ya tramitado; d) importa un avasallamiento de las facultades propias de un organismo del Poder Ejecutivo y genera una situación de incertidumbre jurídica de gravedad institucional; e) la vía del amparo no es la procedente ni para cuestionar el procedimiento de aprobación de la concentración económica ni para evaluar la operación en sí; f) el órgano judicial de primera instancia se arrogó una competencia inexistente desde el momento en que se eludió la vía recursiva de la ley 25156 y redujo a letra muerta su art. 53, que prevé un recurso directo ante la Cámara federal correspondiente una vez dictada la resolución administrativa; g) la resolución del juez es inválida por haber sido emitida con ausencia de jurisdicción; h) los actores carecen de legitimación para accionar porque el bien jurídico tutelado por la Ley de Defensa de la Competencia es el interés económico general (art. 7) y no los meros intereses sectoriales o individuales, más allá de no demostrar cuál es el derecho subjetivo lesionado que justifique el amparo; i) tampoco están legitimados para remediar, por esta vía, una omisión del Estado –como la falta de constitución del tribunal previsto en la ley 25156– ni para solicitar que se suspenda todo proceso de operación económica hasta que el tribunal sea creado; j) la Asociación Ruralista de Gral. Alvear no posee legitimación para accionar, ya que su objeto social no incluye la protección de los derechos de los consumidores ni de la competencia; k) la Corporación de Entidades de la Producción Agropecuaria carece de legitimación para accionar, no aporta su régimen estatutario ni el carácter de representante que el señor Belmonte exhibe; l) tampoco están legitimados para actuar la Comisión del Tercer Sector –integrante de una de las cámaras legislativas de la Provincia de Mendoza–, la Cámara de Comercio de Gral. Alvear –que no se ha presentado formalmente en el proceso– y la Cámara de Diputados de la Provincia de Mendoza –en tanto actúa en representación del Estado provincial o como conjunto de legisladores–; ll) el fallo es incongruente al resolver la alzada extra petita, toda vez que ordena el inicio de las actuaciones administrativas –notificación previa– con la conformación total de cinco miembros de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, cuando lo peticionado por los actores fue la suspensión del trámite hasta tanto se cree el Tribunal de Defensa de la Competencia previsto en la ley 25156. Solicitó la intervención de la Corte Nacional para que, por vía de superintendencia, ejerza las atribuciones que le confiere el art. 24 inc. 7, decreto-ley 1285/58, toda vez que a su criterio se sometió al Estado Nacional y a Cencosud SA a la decisión de un magistrado que resulta por ley carente de jurisdicción. Respecto de las costas, Cencosud SA arguye su arbitraria imposición porque la empresa no resultó vencida en el amparo ni dio ocasión a su promoción dado que no es responsable por la falta de designación de algunos miembros de la Comisión. Además, afirma que la alzada se desentendió del art. 14, ley 16986, que dispone que no habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe del art. 8, cesare el acto u omisión en que se fundó el amparo, y en autos, el Estado Nacional designó al quinto miembro de la Comisión antes de que Cencosud SA contestara el traslado conferido. III. Declarado inadmisible el recurso federal a fs. 2104/2105, al entender la CFed. Mendoza que no era pasible de recurso extraordinario una sentencia que declaró abstracta la acción intentada por haber desaparecido la materia litigiosa y no encontrar configurada la arbitrariedad señalada por el recurrente, Cencosud SA se presentó en queja. En su escrito expresó que es actual el agravio que sustenta tanto el recurso extraordinario como la queja, y la petición esgrimida, lejos de ser abstracta, es real y concreta desde el momento en que no sólo la sentencia impugnada consagra la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia como única autoridad de aplicación de la ley 25156 y le impone reglas inexistentes para su funcionamiento –como un quorum pétreo de cinco integrantes–, sino también porque, ante la renuncia de uno de sus miembros, el Estado Nacional, en cumplimiento de la exigencia descripta en dicho pronunciamiento, decidió suspender nuevamente, a partir de mayo de 2006, el procedimiento de concentración económica; circunstancias éstas que, a su entender, afectan el derecho de propiedad y el de ejercer toda industria lícita así como el derecho de igualdad ante la ley, porque el único trámite paralizado en la Comisión es el de autos, mientras los demás expedientes administrativos continúan su curso normal. Concluye que existe cuestión federal suficiente, la que, además, ocasiona una situación de gravedad institucional por la arbitrariedad de la sentencia, en tanto se configura una invasión de poderes, se invalidan actuaciones administrativas, se imposibilita la actividad de la autoridad de aplicación de la ley 25156, se la confunde y se le aplican reglas especiales contrarias a la normativa en vigencia, no se advierte la falta de verificación de los requisitos de la acción de amparo, se contradicen los fundamentos del fallo con su parte dispositiva porque lo resuelto se aparta de lo expresamente peticionado por los actores y se contravienen las normas aplicables en cuanto a la imposición de las costas. IV. En primer lugar, considero que el agravio relativo a la interpretación de las leyes 22262 y 25156 en cuanto a la autoridad de aplicación de esas normas como a las reglas de su funcionamiento, suscita cuestión federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria, por lo que el recurso en dicho aspecto fue mal denegado y corresponde su admisión formal. Por otra parte, los agravios referidos a la arbitrariedad de la sentencia están indisolublemente unidos a la interpretación antes aludida, por lo que corresponde su tratamiento conjunto (Fallos: 321:703; 325:586). V. En cuanto al fondo de la consulta, ella guarda sustancial analogía con la examinada en mi dictamen del 22/6/06 en los autos C.1216, L.XLI «Crédit Suisse First Boston Private Equity Argentina II y otros s/ apel. Resol. Comisión Nac. Defensa de la Competencia», y en R.1170, L.XLII «Recreativos Franco s/ apel. Resol. Comisión Nac. Defensa de la Competencia», en dictamen del día 26/12/06, cuyos fundamentos –que doy por reproducidos brevitatis causa en cuanto fueren aplicables al sub judice– fueron compartidos por VE en los respectivos pronunciamientos del 5/6/07. En efecto, de dichos precedentes surge que la autoridad a la que alude el art. 58, ley 25156, comprende a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia –con facultades de instrucción y de asesoramiento– y al órgano ejecutivo de la cartera económica al que, según su estructura organizativa, le corresponda la facultad resolutoria mediante el dictado de los actos administrativos pertinentes. Ello es así «Y claro está, hasta tanto el Tribunal creado por la ley 25156 se constituya –en cuyo caso le corresponderá, según dispone dicha ley, tanto la tarea instructoria como la de decisión– y mientras rija el sistema de transitoriedad previsto en su art. 58.» De lo dicho se desprende, a su vez, lo desacertado de fijar una regla de funcionamiento –un quorum determinado– a la Comisión, como sostuvo la alzada, en tanto este organismo no ejerce competencia decisoria alguna en materia de operaciones de concentración económica, antes bien, instruye el procedimiento y asesora a la autoridad administrativa que resolverá en definitiva; máxime cuando, además, se pretenden establecer por vía de un pronunciamiento judicial, disposiciones que no existen en las leyes de defensa de la competencia ni están determinadas en su reglamentación, lo que configura una inaceptable intromisión de un órgano del Estado sobre otro. La solución que propicio torna arbitraria la imposición de costas en tanto la apelante no resultó vencida en el proceso e inoficioso el tratamiento de los restantes agravios del quejoso. VI. Por lo expuesto, opino que debe hacerse lugar a la queja, declarar mal denegado el recurso extraordinario y revocar la sentencia de fs. 1679/1691.
Laura M. Monti
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, 16 de abril de 2008
Los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco, Enrique Santiago Petracchi y Juan Carlos Maqueda dijeron:
VISTOS:
Los autos «Recursos de hecho deducidos por Cencosud SA en la causa ‘Belmonte, Manuel y la Asociación Ruralista de General Alvear c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía y Producción – Secretaría de Coordinación Técnica – Comisión Nacional de Defensa de la Competencia’; por Disco Ahold Internacional Holdings NV en la causa B.1643.XLII. ‘Belmonte, Manuel y Asociación Ruralista General Alvear c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional’; y por el Estado Nacional – Ministerio de Economía y Producción en la causa B.1680.XLII. ‘Belmonte, Manuel y la Asociación Ruralista de General Alvear c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía y Producción Secretaría de Coordinación Técnica – Comisión Nacional de Defensa de la Competencia'», para decidir sobre su procedencia.
CONSIDERANDO:
Que este Tribunal comparte las consideraciones formuladas por la señora Procuradora Fiscal en el dictamen de fs. 599/602 de la causa B.1626.XLII, a las que cabe remitir por razones de brevedad. Que a lo allí expresado corresponde agregar que tampoco es razonable concluir, como lo hizo la Cámara, que ante el silencio de la ley 22262, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia puede desarrollar válidamente sus funciones siempre y cuando cuente con la participación del número total de miembros que deben integrarla. Si bien es cierto que la ley mencionada no prevé el quórum funcional de dicha comisión, ello no solamente no sustenta el criterio seguido en autos por la Cámara sino que, por el contrario, ese criterio es incompatible con el modo en que diversos regímenes regulan la actuación de órganos colegiados de la administración pública nacional, en tanto establecen la validez de su funcionamiento con un número menor de la totalidad de sus integrantes (confr. art. 58, ley 24076 Cenargasc; art. 62, ley 24065 Cenrec; art. 10 anexo I del decreto 1388/96 Ccnrtc; art. 22, decreto 375/97 y sus modificatorios, Corsnac; art. 13, decreto 1185/90, Ccntc; art. 3, ley 17811 Ccnvc). Por ello, se hace lugar a las quejas, se declaran procedentes los recursos extraordinarios y se revoca la sentencia de fs. 1679/1691 de los autos principales. Con costas.
Ricardo Luis Lorenzetti – Elena I. Highton de Nolasco – Enrique Santiago Petracchi – Juan Carlos Maqueda ■
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