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2- En orden a la jornada cumplida por el trabajador de autos, cabe recordar que el art. 34, ley 12908, Estatuto del Periodista Profesional, prevé que “…El horario que se establezca para el personal periodístico no será mayor de treinta y seis horas semanales. Cuando por causa de fuerza mayor o la existencia de situaciones propias de la profesión, se prolongue la jornada determinada precedentemente, se compensará el exceso con las equivalentes horas de descanso en la jornada inmediata o dentro de la semana, o se pagarán las horas extras con recargo del cien por ciento. Las horas extras no podrán exceder, en ningún caso de veinte mensuales”.
3- En el caso, el análisis y valoración de los elementos probatorios examinados, conforme a la sana crítica (art.386, CPCCN), revela que resulta verosímil lo expuesto por el actor en torno de la jornada, ya que la modalidad misma de desarrollar la tarea conlleva que se incurra en exceso del horario pactado, tal como lo describen los testigos.
4- En lo atinente al planteo formulado por la demandada relacionado con la inclusión del rubro “integración mes del despido”, la procedencia de dicho rubro debe ser confirmada. Así, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 43 inc. a, ley 12908, y que el plazo de preaviso previsto en dicho estatuto comienza a computarse a partir del primer día hábil del mes siguiente a su notificación, resulta procedente la indemnización del art. 233, LCT, al trabajador encuadrado en el estatuto mencionado.
5- La aplicación de la ley 24013 no luce incompatible con el régimen estatutario en el que encuadra la actividad prestada por el accionante, ya que las sanciones que contiene el primero reprueban el incumplimiento de obligaciones registrales que también pesan en cabeza del empleador del actor, y las indemnizaciones que prevé la ley 12908 tienden a resarcir la ruptura contractual. En autos quedó demostrada la irregularidad registral en relación con la fecha de ingreso. La persecución del trabajo no registrado y su sanción constituye una política de Estado. Su tolerancia genera múltiples daños ya individuales, ya colectivos. Se impone, en consecuencia, una interpretación integrativa del derecho, como la que aquí se adopta.
6- Se ha sostenido, aunque con relación al art.1, ley 25323, “…que no ha sido intención del legislador excluir del incremento indemnizatorio contemplado en el art.1, ley 25323, a quienes se rigen por estatutos especiales pues más allá de que la persona trabajadora se encuentre regida por una norma de tales características, no es menos cierto que al igual que aquellos a cuyo contrato de trabajo le es aplicable la LCT, no se encuentra exenta de padecer incumplimientos a obligaciones legales por parte del empleador que lo privan de acceder a los beneficios del trabajo correctamente registrado, sólo a modo de ejemplo, los derivados de la seguridad social. Es por ello que circunscribir la operatividad de la norma sólo a la indemnización prevista por el art.245 de la LCT implicaría una violación a los Principios Protectorio y de Igualdad ante la ley (arts.14 bis y 16, CN)….”. Lo expuesto es aplicable al presente caso, donde quedó acreditado que la fecha de ingreso fue registrada de modo deficiente, razón por la cual su procedencia es innegable.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 5 de febrero de 2016
La doctora
I. La sentencia de fs.344/347 ha sido recurrida por las demandadas Publiexito SA e Impreba SA. II. La codemandada Publiexito SA se queja porque se admitió la fecha de ingreso invocada por el actor, y resalta que la relación con la actora finalizó en el año 2004, ya que a partir de esa época trabajó en Diario Popular de Avellaneda, explotado por la demandada Impreba SA, a la vez que destaca que los créditos objeto de reclamo en autos se generaron con posterioridad a esa época. Impreba SA también apela la fecha de ingreso que se considerara acreditada, así como la realización de horas extraordinarias, a cuyo efecto cuestiona la valoración de los testimonios –resalta que el actor había obtenido un nuevo empleo antes de considerarse despedido– y de la pericia contable. Se queja por la condena al pago de la integración del mes de despido, de las sanciones derivadas de la ley 24013, a la entrega del certificado de trabajo por el período anterior al ingreso a esta firma, y por la tasa de interés fijada. Finalmente, apela la imposición de las costas y los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes, por elevados. III. Ambas apelantes cuestionan la fecha de ingreso, que el actor –reportero gráfico– ubica en octubre de 1998 y las demandadas en el 1/4/00. Resultan a mi criterio por demás ilustrativos los testimonios de Carlos Rodríguez, propuesto por el actor, reportero gráfico que se desempeña desde 1979 y manifestó que el accionante ingresó en 1998 y que también comenzó facturando; y Tenembaum, propuesta por Impreba SA, reportera gráfica, expresó que el actor comenzó a trabajar a mediados de 1998 junto con la testigo. Ambos declarantes – cuyos testimonios no merecieron observación alguna– coincidieron en que el inicio del contrato de trabajo del accionante ocurrió en el año 1998, surgiendo de la pericia contable que fue registrado en abril de 2000. Esto revela que la registración unilateral de la demandada no se condice con la realidad, y que el accionante había sido deficientemente registrado en forma tardía, lo cual constituye una injuria que lo habilitaba a disolver el contrato con justa causa (arts.242, 243, 246 y conc., LCT). Cabe tener en cuenta que el incumplimiento aludido aún subsistía cuando el actor realizó su reclamo de regularización, por lo que nos encontramos ante un incumplimiento contemporáneo a la ruptura. Además, el silencio del trabajador no puede conducir a aceptar la presunción de la renuncia de derechos derivados del contrato de trabajo ya que ello entra en contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y conc., LCT. IV. En orden a la jornada cumplida, cabe recordar que el art. 34, ley 12908, prevé que “…El horario que se establezca para el personal periodístico no será mayor de treinta y seis horas semanales. Cuando por causa de fuerza mayor o la existencia de situaciones propias de la profesión, se prolongue la jornada determinada precedentemente, se compensará el exceso con las equivalentes horas de descanso en la jornada inmediata o dentro de la semana, o se pagarán las horas extras con recargo del cien por ciento. Las horas extras no podrán exceder, en ningún caso de veinte mensuales”. El accionante alegó que trabajaba de domingo a viernes, tres días de 8 a 16 y otros tres de 14 a 22, en forma alternada, por lo que excedía en 12 horas la jornada semanal fijada en el estatuto profesional. Las demandadas desconocieron la jornada invocada, pero no señalaron cuál era el horario que cumplía el accionante. El hecho de limitarse a negar y no explicitar los hechos importa incumplimiento a la carga procesal de afirmación, con arreglo a la cual los hechos importantes deben ser expuestos en su plenitud. Esto constituye una presunción en contra de la demandada (art.163 inc.5, CPCCN). Es jurisprudencia de esta Sala que “Por aplicación de la carga procesal de afirmación se ha declarado que silenciar un hecho de trascendencia para la elucidación de la controversia, importa un alto y grave indicio en contra de la postura de quien incurre en esa actitud omisiva…” (esta Sala I, “Medina Emiliano c/Eniak SA”, SD 57.503 del 18/8/89). La pericia contable da cuenta de que la demandada informó que el actor no fichaba, que tenía un horario variable ya que dependía de si surgía algún evento en el momento, y que trabajaba cinco días a la semana con dos francos un promedio de seis horas, pero no le fue puesto a disposición registro alguno en tal sentido. La observación de las copias de las planillas de sueldos acompañadas por la recurrente revela que el accionante trabajaba usualmente en días feriados y también percibía horas extraordinarias (ver vgr. fs.87, 134, 146, 154, 156, 158, 161, 163, 164, 168, 171, 173, 175, 177 y 178). Existe obligación de llevar constancias de horario cuando se cumplen horas extras y, para que la omisión de exhibir dichas constancias genere una presunción en contra de la empleadora, es necesario que esté acreditada la realización de tareas en tiempo extraordinario, y la propia conducta de la demandada de haberlas abonado en numerosas ocasiones revela que se cumplían, por lo que debió exhibir las planillas de referencia. Para más, Papasodaro, propuesto por la demandada, dijo no saber si Brigo trabajaba horas extras pero manifestó que “…todos hacemos horas extras en algún momento en el diario y si te mandan a un partido fuera del horario y aceptás tenés que ir a cubrirlo…”. En sentido bastante parecido declaró Spagnuolo, quien si bien dijo haber visto una sola vez al actor, manifestó que “en el área fotográfica hay un horario muy especial; no creo que haya tenido un horario específico”. Lio, jefe de fotografía, no recuerda cuántas horas trabajaba el actor, y la testigo Tenembaum, también reportera gráfica, tampoco supo brindar precisión alguna sobre la jornada del accionante. La testigo Conteris, propuesta por el actor, se desempeña como reportera gráfica para la demandada y expresó que coincidía en numerosas ocasiones con el actor y trabajaba ocho horas, cuando la testigo llegaba el actor ya estaba o había salido a hacer alguna nota, que las tareas dependen de las necesidades, el día y el trabajo es en la calle y si bien tienen un horario de finalización del turno, el tiempo se excede porque el evento excede el horario de trabajo. El análisis y valoración de los elementos examinados, conforme a la sana crítica (art.386, CPCCN), revela que resulta verosímil lo expuesto en torno de la jornada, ya que la modalidad misma de desarrollar la tarea conlleva que se incurra en exceso del horario pactado, tal como lo describe la testigo Conteris y los testigos propuestos por la propia demandada, los Sres. Papasodaro y Spagnuolo. Las argumentaciones expuestas en el memorial con relación a la inexistencia de denuncia de la jornada en el intercambio telegráfico no fueron alegadas en el responde por lo que lucen extemporáneas (art.277, CPCCN). Por lo expuesto propongo desestimar este aspecto del recurso. V. En lo atinente al planteo formulado por la demandada relacionado con la inclusión del rubro “integración mes del despido”, señalo que la procedencia de dicho rubro debe ser confirmada. Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 43 inc. a) de la ley 12908 y que el plazo de preaviso previsto en dicho estatuto comienza a computarse a partir del primer día hábil del mes siguiente a su notificación, resulta procedente la indemnización prevista por el art. 233, LCT, al trabajador encuadrado en el estatuto mencionado (ver Sala V en autos “Mafud Laura c/ Expósito David s/ despido” del 29/12/03). VI. La aplicación de la ley 24013 no luce incompatible con el régimen estatutario en el que encuadra la actividad prestada por el accionante, ya que las sanciones que contiene el primero reprueban el incumplimiento de obligaciones registrales que también pesan en cabeza del empleador del actor, y las indemnizaciones que prevé la ley 12908 tienden a resarcir la ruptura contractual. En autos quedó demostrada la irregularidad registral con relación a la fecha de ingreso. La persecución del trabajo no registrado y su sanción constituye una política de Estado. Su tolerancia genera múltiples daños ya individuales, ya colectivos. Se impone en consecuencia una interpretación integrativa del derecho, como la que aquí se adopta. Al votar en la causa “Sethson Diego c/Eyeworks Argentina SA s/ Despido” (SD 89460 del 13/12/2013, del registro de esta Sala I), aunque con relación al art.1 de la ley 25323, expliqué “…que no ha sido intención del legislador excluir del incremento indemnizatorio contemplado en el art.1º de la Ley 25323 a quienes se rigen por estatutos especiales pues más allá de que la persona trabajadora se encuentre regida por una norma de tales características, no es menos cierto que al igual que aquellos a cuyo contrato de trabajo le es aplicable la LCT, no se encuentra exenta de padecer incumplimientos a obligaciones legales por parte del empleador que lo privan de acceder a los beneficios del trabajo correctamente registrado, sólo a modo de ejemplo, los derivados de la seguridad social. Es por ello que circunscribir la operatividad de la norma sólo a la indemnización prevista por el art.245 de la LCT implicaría una violación a los Principios Protectorio y de Igualdad ante la ley (arts.14 bis y 16 de la Constitución Nacional)…”. Lo expuesto es aplicable al presente caso, donde reitero quedó acreditado que la fecha de ingreso fue registrada de modo deficiente, razón por la cual su procedencia es innegable. VII. Publiexito SA cuestiona la responsabilidad solidaria que se le endilga con sustento en los arts.225 a 228, LCT. Fue esta firma quien contrató al actor y lo registró tardíamente. Si bien es cierto que los créditos se generaron con posterioridad a la transferencia (art. 228, LCT), considero que en supuestos como el presente, debe hacerse una excepción a la regla porque cuando nos encontramos en presencia de actos fraudulentos cometidos por ambos empleadores que causaron un serio perjuicio a los intereses del trabajador, el empleador originario no puede ser eximido de responsabilidad (v. S.D. 87802 del 15/6/12 en autos: “…Torales Mariana Elisa c/Amush S.A. y otro s/ despido”), máxime cuando también se observa que tal irregularidad se mantuvo inclusive después de la transferencia del establecimiento, donde su empleadora ni siquiera registró correctamente la fecha a partir de la cual el trabajador comenzó a desempeñarse bajo su dependencia. Propongo confirmar lo resuelto en origen. VIII. Impreba SA apela la condena a hacer entrega del certificado de trabajo por el lapso anterior al ingreso del accionante a esa firma, con motivo de la transferencia de establecimiento antes señalada. En cuanto a los alcances de esta obligación a su respecto, comparto la doctrina que sostiene que “…La directiva de los arts. 225/28 no instituye al sucesor o adquirente en empleador del dependiente con efecto retroactivo desde el inicio del contrato de éste con el transmitente, sino que únicamente lo obliga a respetar la antigüedad y derechos adquiridos por el trabajador en el empleo. Por eso, sólo está obligado, a los fines registrales, a anotar como fecha de ingreso a sus órdenes aquella en que se hizo cargo del establecimiento. Por ende, no tiene obligación de certificar la etapa anterior, sin perjuicio de que pueda hacer constar los elementos de juicio que surjan de sus libros y documentos. La certificación del lapso anterior debe expedirla el cedente….” (cfr. CNAT, Sala II, SD Nº 102.040 del 15/8/2013, “Ortega, Juan Pablo c/Unión Bar SA s/despido”; ver mi voto in re “Zalazar, Nazario c/General Industries SA s/despido”, SD 89.440 del 29/11/13). Asiste razón a la recurrente Impreba SA, quien deberá expedir la certificación por el lapso trabajado a sus órdenes, es decir, por el último tramo de la relación laboral desde que se verificó la transferencia del contrato del actor y el cambio en el sujeto empleador titular de aquella relación. IX. En cuanto a la tasa de interés, la demandada se agravia porque considera que la Sra. jueza de grado dispuso aplicar retroactivamente la que surge del Acta de la CNAT 2601 del 21/5/2014 y la considera desproporcionada. En primer término, cabe precisar que las resoluciones que adopta esta Cámara mediante actas sólo consisten en la exteriorización su criterio y son indicativas de una solución posible pero no constituyen actas obligatorias; en segundo lugar, siendo que los juicios laborales carecen de intereses legales, la tasa determinada por la Sra. magistrada de grado encuentra fundamento en las facultades conferidas por el art. 622 del Código Civil y lo resuelto por nuestro más Alto Tribunal en la causa “Banco Sudameris c/ Belcam SA” del 175.94 (Fallos 317:507) que, en lo pertinente, destacó que la determinación de la tasa de interés queda ubicada en el espacio de la razonable discreción de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos. Por otra parte, como he señalado en otras oportunidades, la tasa de interés tiene como objetivo mantener incólume el contenido de la sentencia, la integridad del crédito de naturaleza alimentaria, y evitar que el transcurso del tiempo lo convierta en irrisorio. En este contexto, si bien la tasa establecida en el Acta 2357 del 7/5/02 al principio fue adecuada, esta Cámara advirtió que en la actualidad y frente a los ajustes y variaciones económico-financieras que surgen de elementos propios de la realidad, quedó desajustada y sin posibilidades de disipar la existencia de un agravio patrimonial. Por ello, ante la conducta del empleador moroso que no permitió que la persona trabajadora utilizara su dinero libremente, es criterio jurisprudencial reiterado que la tasa de interés compense el deterioro del crédito laboral y el lógico avatar que implica un juicio tendiente a recuperar el capital indebidamente retenido por su empleador. De aplicar un interés ajeno a la realidad social y política, notoriamente inferior al imperante en el mercado financiero, sin establecer pautas correctoras de la conducta antijurídica y no contemplar la verdadera dimensión del perjuicio sufrido, significaría premiar al deudor que no cumplió oportunamente sus obligaciones. Por lo expuesto, propongo rechazar el agravio y confirmar la decisión de grado. X. En cuanto a la fijación de las costas, resulta aplicable el principio objetivo de la derrota, rector en la materia (CSJN, 1/10/94, L.L. 1995-D-926, citado por Fenocchietto, Carlos E., en Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Ed.Astrea, 2001, To.I, pág.292), el que tiene por finalidad resguardar la incolumidad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, pues de otro modo los gastos se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (CN Civil, Sala E, 28/2/96, entro otros, ver Fenocchietto en “Código..” antes citado). XI.[
La doctora
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo,
SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia en lo principal que decide con excepción de los alcances de la obligación de entrega del certificado impuesta a Impreba SA, conforme a lo dispuesto en el considerando VIII; 2) Costas y honorarios de Alzada de acuerdo a lo expresado en el considerando XII.
