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Principios de necesidad y lesividad: relevancia. La “inflación penal”. Principio de la “máxima economía de las prohibiciones penales”. Bien jurídico: necesidad de justificar la injerencia punitiva
1– En tanto las normas constitucionales establezcan un régimen de garantías a favor de los ciudadanos que importe una limitación en sentido fuerte del poder estatal, dichas normas serán representativas de un Estado de Derecho en sentido propio. Para el caso, los principios de necesidad y de lesividad son relevantes pues permiten delinear qué conductas no deberían constituir nunca un delito penal. Éstos han sido expresamente aceptados como vigentes en nuestro ordenamiento jurídico por el TSJ, el cual los erige en consecuencia como condicionantes ineludibles de la interpretación de la ley penal.
2– La figura de incumplimiento de deberes de asistencia familar ha llegado a ser tal merced a la tendencia legislativa que los autores caracterizan como “inflación penal”, haciendo referencia, entre otros casos, a la criminalización de conductas que afectan bienes jurídicos que podrían ser resguardados mediante otros sectores del orden jurídico, distintos del penal, como el derecho de familia.
3– La aplicación del derecho penal en tales casos no sólo implica apartarse de la máxima de ultima ratio que caracteriza al sistema penal propio de un Estado de derecho sino que, muchas veces, importa agravar aún más el conflicto que originó la supuesta necesidad punitiva y, con ello, violar el principio de la “máxima economía de las prohibiciones penales”.
4– En supuestos como el de autos, la intervención del derecho penal ha agudizado los abusos de género que suelen estar presentes en las disputas de pareja. Ello se traduce en una ampliación del conflicto originario, con lo cual el derecho penal aplicado en este ámbito termina generando nuevos problemas en lugar de solucionar los existentes.
5– La intervención punitiva es la técnica de control social más lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, por lo que el citado principio de necesidad exige que se recurra a aquélla sólo como remedio extremo. Así, el principio de necesidad, junto con el de reserva de ley, es que debería vetar u obstaculizar la inflación penal. Por ello, el bien jurídico que reclame merecidamente protección penal debe ser de tal importancia y reunir tales características que aseguren que la injerencia punitiva es no sólo necesaria, sino también eficaz y eficiente.
6– En el caso existen otros recursos con los cuales cuenta el reclamante para lograr que se cumpla con la obligación debida sin necesidad de la actuación del fuero penal, habida cuenta de que en muchos casos la penalización de esta ocasional conducta (esporádicos incumplimientos de la obligación alimentaria) puede importar la imposibilidad de la obtención de una fuente laboral que, en el futuro, le permita a quien resulta procesado cumplir con su obligación de atender las necesidades de sus hijos, con lo cual, lejos de contribuir con tan noble fin, se lo estaría perjudicando, porque se colocaría al encartado en una imposibilidad de hacerlo.
CAcus. Cba. 22/7/09. Auto Nº 347. Trib. de origen: Juzg. 1a. Menores Cba. “P., R. F., psa incumplimiento de deberes de asistencia familiar” (Expte. Nº 177765)
Córdoba, 22 de julio de 2009
VISTOS:
Estos autos, elevados por el Juzgado de Menores de 1ª Nominación, Secretaría Correccional Nº 2, con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 115 de asesor letrado del 21º Turno, Dr. Ignacio Ortiz Pellegrini, en su carácter de defensor del imputado R.F.P., en contra del AI N° 12, de fecha 3/6/08, en cuanto dispone: “…No hacer lugar a la oposición presentada por el Sr. Defensor Oficial en lo Penal de 21º Turno, Dr. Ignacio Ortiz Pellegrini, defensor del prevenido R.F.P., en virtud de lo dispuesto por el art. 358, CPP. II) Elevar a juicio la presente causa en contra del prevenido R.F.P., ya filiado, por supuesto autor del hecho calificado legalmente como incumplimiento de deberes de asistencia familiar (art. 1, ley 13944)…”.
Y CONSIDERANDO:
El doctor Carlos Alberto Salazar dijo:
I. Según surge de las constancias de autos, al imputado R.F.P. se le atribuyó la comisión del siguiente hecho (conf. plataforma fáctica contenida en el auto de elevación a juicio obrante a fs. 101/112 de autos): “…Que de la unión matrimonial entre la denunciante, N.E.B., y el imputado R.F.P., nació E.L. (27/2/93), de catorce años de edad a la fecha de la denuncia, esto es el 12/7/07. Que la separación se produjo en el año 1992, quedando la menor a exclusivo cargo de la denunciante con quien convivió, excepto en el período comprendido desde marzo de 2006 hasta el día 8/5/07, en el domicilio sito en calle … de B° Alto Alberdi de esta ciudad de Córdoba. Que en el Juzgado de Familia de 3a. Nominación se fijó una cuota alimentaria provisoria de $250 mensuales a depositar en una cuenta caja de ahorro del Banco de Córdoba. Que el imputado se sustrajo con conciencia e intención de suministrar los medios indispensables para la subsistencia de su hija E.L., menor de dieciocho años de edad, por el período comprendido desde el mes de mayo de dos mil siete hasta el día doce de noviembre de dos mil siete…”. II. A fs. 115 de autos compareció por ante el a quo el señor asesor letrado, en su carácter de defensor del imputado R.F.P., e interpuso recurso de apelación en contra del auto arriba mencionado, mediate el cual se dispuso elevar a juicio la presente causa. Se agravió respecto de los siguientes puntos, a saber: a) la denegatoria al pedido de sobreseimiento. Al respecto el defensor considera que se debe reevaluar la existencia y tipicidad del hecho atribuido al encartado; b) la participación responsable del imputado; c) la errónea calificación legal. Legitimado el asesor letrado a este fin, dedujo su apelación por ante quien dictó dicho decisorio y dentro del término de ley. III. Concedido el recurso y elevados los autos a este tribunal, durante el término de emplazamiento establecido en el art. 462, CPP, el defensor presentó informe sobre los fundamentos de sus pretensiones, dando cumplimiento a lo normado por el art. 465 del código de rito, pasando los autos a estudio del tribunal. En dicho escrito, la defensa expresó que de las pruebas y testimonios recabados durante la investigación no es posible deducir que haya un comportamiento doloso por parte del imputado, toda vez que desde la separación de la esposa hasta la actualidad no se desentendió de su hija, haciendo aportes regularmente desde hace alrededor de 10 años. El letrado expresó que si bien el imputado, durante algunos meses, no pudo realizar el depósito bancario correspondiente, o bien no ha podido hacerlo de manera integral, sí se preocupó por cubrir gastos de la menor a quien le entregaba dinero personalmente e incluso le compró un instrumento musical. El asesor letrado, luego de citar los dichos de la denunciante, expresó que debe recordarse que la obligación alimentaria no consiste únicamente en el depósito bancario, sino que ella se cumple mediante todos aquellos aportes (dinerarios y en especie) que, acordes con la situación económica del obligado, sirven para cubrir las necesidades básicas de sus hijos menores de edad, tales como alimento, vestimenta, recreación, etc. Expresó el asesor su discrepancia sustancial con lo sostenido en la requisitoria fiscal, ya que la instructora dejó de lado el análisis correspondiente a toda conducta anterior del imputado en cumplimiento de sus obligaciones, y que, a la hora de establecer si hubo actitud dolosa o no, no podía dejar de considerarla. A fin de fundamentar lo dicho, el defensor consignó que en la misma requisitoria fiscal se sostiene, contradictoriamente, que: “…En suma, el imputado ha demostrado que en épocas anteriores ha efectuado regularmente la cancelación de su obligación…”, y que “surge configurado el delito bajo análisis en cuanto al aspecto subjetivo, entendiendo éste como la conducta enderezada a sustraerse con conciencia e intencionalidad de la obligación alimentaria…». Por lo dicho, el defensor se preguntó entre otras cosas: 1) ¿hay intención maliciosa de abstenerse de prestar la obligación alimentaria a su hija menor cuando se realizan aportes en especie y en dinero a la misma hija? 2) ¿La figura delictiva exige para su configuración, al parecer, la falta de depósito bancario como requisito de tipicidad? Dijo el asesor que la actitud anterior del imputado no puede ser dejada de lado a la hora de establecer si hubo o no actitud dolosa, porque no se puede responder a tenor de una responsabilidad objetiva, como surgiría de establecer sólo si existe aporte, dejando de lado toda otra consideración con respecto a la culpabilidad del imputado, debiendo recordarse que se trata de un delito doloso, más teniendo en cuenta que la supuesta víctima se encuentra a cargo del imputado en la actualidad, según surge de la propia declaración de la menor. El apelante, a su vez, manifestó que con su conducta, el acusado P. no se sustrajo maliciosamente al cumplimiento de la obligación alimentaria, tal como lo prevé el art. 1, ley 13944, ya que se encontraba su matrimonio en disolución a la espera de una resolución judicial en la que se fijara una cuota alimentaria, había asumido por larguísimos años una conducta de cumplimiento y había tenido la tenencia de la menor por varios meses, sólo que en un cortísimo período de tiempo que se le reprocha hizo entregas dinerarias directamente a la menor e incluso le regaló un instrumento musical, y trató, en la medida de sus posibilidades, de satisfacer por los medios necesarios las necesidades indispensables para la subsistencia de su hija. El asesor letrado reiteró que el delito reprochado “requiere un eludir, apartarse del cumplimiento de la obligación” (Laje Anaya –Comentarios- T. II, p. 436), ya que el tipo penal de la ley 13944 no se configura cuando el sujeto “…se encuentra en la imposibilidad de cumplir con la obligación, pues en ese supuesto no podría afirmarse que se sustrae a su cumplimiento” (Núñez, Ricardo, Tratado, T. VI, p. 29, Lascano, Carlos, La Ley 13944 y el Estado Actual de la Jurisprudencia sobre Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, pág. 31; Laje Anaya –Comentarios- T.II, pág. 436; Ure, Ernesto, El Delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, p. 41). El defensor agregó que el tipo penal atribuido es doloso, y que supone una conciente e intencional omisión por parte de quien tiene la obligación de suministrar los medios indispensables para la subsistencia del beneficiario, siempre que se encuentre en la posibilidad material de hacerlo y cuente con los medios necesarios para ello. Cuando ese poder económico no existe, cesa la obligación, a menos que a esa situación se llegue porque el obligado maliciosamente ha destruido su poder económico. La defensa estimó que la carencia de poder económico excluye el tipo penal porque su efecto es liberarlo al autor del deber de dar, eliminando por su parte la omisión supuesta por el tipo legal, y que, por esto, el proceso llevado a cabo no es suficiente en un estado de derecho para desvirtuar la presunción de inocencia de basamento constitucional y legal; y por otra parte, es jurídica y técnicamente erróneo hacer derivar lógicamente (con base en el principio de “razón suficiente”) de la nuda acreditación del extremo objetivo de la imputación jurídico-delictiva, el extremo subjetivo de ella –la omisión dolosa del acusado (la culpabilidad)–, ya que sobre cada uno de estos extremos y en este estadio del proceso, se requiere que el convencimiento judicial arribe fundadamente a la probabilidad o improbabilidad (certeza negativa), y en ese razonamiento no pueden gravitar negativamente, contra el imputado, la impresión subjetiva que la denuncia efectuada o el tenor literal del delito enunciado cause en el órgano requirente. El asesor estimó que corresponde sin más trámite, por ende, se dicte el sobreseimiento total de su defendido en los términos del art. 350 inc. 1, 1º supuesto, CPP, dejando sin efecto la acusación impugnada. La defensa, enfáticamente, sostuvo que el imputado no incurrió en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y que el proceso criminal por infracción a la ley 13944 no es, ni debe ser, la vía ejecutiva para obtener el cobro de los alimentos debidos. El defensor dijo que ambos procesos pueden coexistir, pero obedecen a distintos fines y siempre conservan su individualidad, porque tienen una naturaleza jurídica distinta: la una caracterizada por la tipicidad que constituye una garantía del reproche penal, y la otra –la de la ley civil– orientada a la búsqueda de la obtención de un resarcimiento patrimonial originado en una obligación de dar, por lo que en el ámbito penal nunca podríamos hablar de deber principal y de que para el cumplimiento del imputado debe ser dada su manutención al cónyuge. IV. En los autos “Schaunvinhold, Eric Sebastián p.s.a. incumplimiento de deberes de asistencia familiar” afirmamos que “…ni objetiva ni subjetivamente nos encontramos ante un “padre incumplidor”; no obstante, considero que debe quedar perfectamente claro que el cumplimiento de la obligación del pago de la cuota alimentaria fijada por el fuero de familia no se satisface haciéndolo de otra manera, pero a los fines de la intervención del fuero penal ello sí resulta dirimente. Pues, conforme las constancias de autos, no sólo no es posible inferir el dolo del imputado, sino que ni siquiera se configura la objetividad de la figura, desde que la conducta asumida por el incoado, por lo ya expuesto, de ninguna manera puede identificarse con la de “sustraerse” de los deberes relativos a la asistencia familiar. Ya este Tribunal, con su actual composición, ha tenido oportunidad de expedirse al respecto, aunque en orden a otra figura delictiva, cual es la del impedimento de contacto, en los autos “Loutayf”, y en ellos se fijaron pautas que resultan perfectamente aplicables al presente, cuando dijimos: “… las objeciones a la legitimidad de estos delitos parten, básicamente, de aceptar como premisa que la Constitución Nacional establece un Estado de derecho como forma jurídico-política. Que ésta sea la opción constitucional se infiere, a su vez, del contenido de sus normas en la primera parte, en particular de los capítulos referidos a derechos y garantías, tanto los establecidos por la misma Constitución como por los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a aquélla por normativa expresa (CN, art. 75 inc. 22). Ello, respecto de nuestra Constitución, ha sido reconocido en forma unánime (cf., por todos, Maier, Julio, Derecho procesal penal, vol. I: Fundamentos, 2ª edic., Del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 473 y ss.), por lo que no vale la pena abundar más al respecto. Basta, en consecuencia, la síntesis siguiente: en tanto las normas constitucionales establezcan un régimen de garantías a favor de los ciudadanos que importe una limitación en sentido fuerte del poder estatal, dichas normas serán representativas de un Estado de Derecho en sentido propio. Y ello es, claramente, lo que ocurre en nuestra Carta Fundamental: allí se prevén –explícita o implícitamente– una serie de principios que tienen por objeto esa limitación del poder del Estado, en particular en lo que se relaciona con la persecución penal pública (CN, 18, 19). Tales principios conforman, por lo tanto, la base axiomática a partir de la cual puede inferirse la vigencia señalada de un Estado de Derecho entre nosotros. Siguiendo a Ferrajoli, puede afirmarse que esos principios, en lo que atañe únicamente al derecho penal material, son, como es sabido, el de retributividad, el de legalidad, el de necesidad, el de lesividad, el de exterioridad y el de culpabilidad (cf. Ferrajoli, op. cit., p. 93). Respecto a la jerarquía constitucional de los principios señalados y a su carácter vinculante para el derecho penal, sabido es que no existe ya ninguna duda: “En la actualidad no cabe discusión alguna respecto de la vinculación de la ley penal con estos principios superiores. Ello está lejos de constituir una opción metodológica libre del legislador o del intérprete de la ley. A la inversa: la validez de los textos y de las interpretaciones de los mismos dependerá de su compatibilidad con estos principios superiores” (Bacigalupo, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 232). Algunos de estos principios están referidos a la pena y otros al delito. Es decir, algunos de ellos tienen por objeto central limitar la acción del Estado en cuanto a la clase y cuantía de la pena a imponer, mientras que otros persiguen delimitar qué acciones pueden ser reprimidas como delito y, como contrapartida, qué acciones de ninguna manera deberían poder conformar la condición empírica de una sanción penal. Está claro, pues, que se trata de una limitación dirigida en primera línea al legislador, sin perjuicio de lo que enseguida se dirá respecto al juez. Para el caso que aquí nos ocupa, los principios que interesan son estos últimos, entre los cuales el de necesidad y el de lesividad son los especialmente relevantes, pues ellos permiten delinear con suficiente precisión qué conductas no deberían constituir nunca un delito penal en un Estado de Derecho. Estos principios –con esta misma denominación o en algunos casos con terminología que remite a la obra de Zaffaroni– han sido expresamente aceptados como vigentes en nuestro ordenamiento jurídico por el más Alto Tribunal de la provincia, que los erige en consecuencia como condicionantes ineludibles de la interpretación de la ley penal (cf. TSJ Sala Penal, causa “Balboa”, s. Nº 10 del 19/3/04; acerca de Zaffaroni, cf. Zaffaroni, Eugenio – Aliaga, Alejandro – Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, 2ª edic., Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 126 y ss.). V. Por lo tanto, para determinar la compatibilidad de una prohibición penal –sancionada en abstracto por el legislador– con un Estado de Derecho y a partir de ello su legitimidad constitucional, corresponde analizar en cada caso el tipo penal de que se trate a la luz de aquellos principios constitucionales condicionantes de su validez. Pues tales disposiciones penales –en la medida en que su tenor literal lo permita– deberán ser interpretadas de forma tal que la conducta que aparezca como prohibida no sea una de aquellas cuya prohibición no sea factible en un Estado de Derecho. Y si su tenor literal no permite una interpretación así, entonces la norma en cuestión deberá ser declarada inconstitucional. Esta última opción es extrema y sólo cabe acudir a ella cuando de ninguna manera es posible una interpretación de la norma cuestionada conforme a la Constitución. Si esta interpretación es, en cambio, posible, debe optarse por ella, pues tal esfuerzo interpretativo constituye un mandato sentado incluso expresamente por nuestra CSJN (ya desde Fallos, 14:425 [1874], entre muchos otros). La figura penal en cuestión ha llegado a ser tal merced a la ya aludida –y cuestionable– tendencia legislativa que los autores caracterizan con el gráfico rótulo de “inflación penal”, con el que se hace referencia, entre otros casos, a la criminalización de conductas que afectan bienes jurídicos que bien podrían ser resguardados mediante otros sectores del orden jurídico distintos del penal, como, en este caso, el derecho de familia. La aplicación del derecho penal en tales supuestos no sólo implica apartarse de la máxima de ultima ratio que caracteriza el sistema penal propio de un Estado de derecho (cf., al respecto, TSJ Sala Penal, causa “Balboa” cit.), sino que, muchas veces, importa agravar aún más el conflicto que originó la supuesta necesidad punitiva y, con ello, violar el principio de la “máxima economía de las prohibiciones penales” (Ferrajoli, op. cit., p. 477). En el caso particular del delito que aquí se analiza, por ejemplo, la intervención del derecho penal ha agudizado los abusos de género que suelen estar presentes en la base de las disputas de pareja. Ello se traduce en una ampliación del conflicto originario, con lo cual el derecho penal, aplicado en este ámbito, termina generando nuevos problemas en lugar de solucionar los ya existentes. No debe olvidarse que “la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos”, por lo que el ya citado principio de necesidad “exige que se recurra a ella (a la intervención punitiva) sólo como remedio extremo” (Ferrajoli, op. cit., p. 465; paréntesis agregado). Es, pues, precisamente este principio de necesidad, junto con el de reserva de ley, el que “debería vetar o, cuando menos, obstaculizar la inflación penal” (ibid., p. 466). En consecuencia, el bien jurídico que reclame merecidamente protección penal debe ser de tal importancia y reunir tales características que aseguren que la injerencia punitiva es no sólo necesaria, sino también eficaz y eficiente. Será necesaria si es posible al menos presumir razonablemente que la intervención de otras ramas del orden jurídico no será idónea para lograr la protección buscada; será eficaz si es posible al menos presumir razonablemente que la intervención penal sí logrará ese objetivo de protección; y será eficiente si es posible al menos presumir razonablemente que ese objetivo puede lograrse al menor costo posible, esto es, que la injerencia penal no generará nuevos problemas o agravará los existentes (es obvio que lo óptimo sería que estos datos pudieran obtenerse a partir de investigaciones empíricas; pero, mientras éstas no existan, no queda otro remedio que conformarse con presunciones razonables basadas en la experiencia disponible). La necesidad, la eficacia y la eficiencia de la injerencia punitiva conforman requisitos propiamente constitucionales de validez para las normas penales, pues derivan directamente de los principios aludidos más arriba, cuyo rango constitucional –cabe insistir– hoy no se discute y ha sido expresamente aceptado por nuestro Tribunal Superior de Justicia (causa “Balboa” cit., entre otras). Si, entonces, por las características del bien jurídico en juego, alguno de estos requisitos no puede cumplirse adecuadamente, las conclusiones deberían ser las siguientes, de acuerdo con desde qué punto de referencia se efectúe el análisis: si se trata del legislador en el momento previo a la sanción de la ley, lo aconsejable sería que desista de imponer protección penal allí donde ésta aparece como innecesaria, ineficaz o ineficiente; y si se trata del juez al momento de aplicar una ley así ya existente, dado que ésta podría entrar en colisión con principios constitucionales (fundamentalmente los ya nombrados de necesidad y lesividad), debería en consecuencia determinar lo ya dicho: si procede –sólo en casos extremos– la declaración de inconstitucionalidad o si, en lugar de ello, es posible una interpretación del tipo penal que la torne coherente con los principios constitucionales involucrados. Como ya se aclarara, este último es el camino que aquí se seguirá. Pero la importancia del bien jurídico no es condición suficiente, sino apenas condición necesaria de la razonabilidad punitiva. Para que esa razonabilidad –y con ella su compatibilidad constitucional– pueda ser afirmada, es preciso, además, demostrar la necesariedad, la eficacia y la eficiencia de la amenaza penal en relación con el tipo penal de que se trata…”. Aplicados estos principios a las especiales características del hecho que hoy me ocupa, entiendo que existen otros recursos con los cuales cuenta el reclamante –por esta vía– para lograr que se cumpla con la obligación debida sin necesidad de la actuación del fuero penal. Ello habida cuenta de que en muchos casos, la penalización de esta ocasional conducta –repárese en su escasa reiteración, conforme ha sido establecido en el decisorio impugnado– puede llegar a importar la imposibilidad de la obtención de una fuente laboral que en el futuro le permita cumplir acabadamente con su obligación legal de atender las necesidades de sus hijos, con lo cual, lejos de contribuir con tan noble fin, lo estaríamos perjudicando de tal modo que colocaríamos al encartado en una imposibilidad de hacerlo…” (AI N° 106, del 26/6/07). Aclarados entonces los parámetros con los cuales entendemos deben ser analizadas las conductas como las aquí denunciadas, concluimos respecto de su atipicidad. En efecto, el análisis realizado por la defensa se muestra adecuado a los criterios sustentados por este Tribunal en el sentido de que corresponde una visualización global e integral respecto no sólo a los incumplimientos verificados, sino también –y necesariamente– con relación a los numerosos cumplimientos llevados a cabo por el imputado. En ese orden y en atención a la abrumadora superioridad que muestran estos últimos con relación a los primeros, de modo alguno permite la aceptación de la conclusión incriminatoria a la que han llegado las instancias anteriores, por lo que corresponde la desvinculación total y definitiva del imputado por mostrarse su conducta no adecuada a la figura penal atribuida. Sin costas. Así voto.
Los doctores Francisco Horacio Gilardoni y Gabriel Pérez Barberá adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
En consecuencia, este Tribunal
RESUELVE: Sobreseer totalmente al imputado R.F.P., ya filiado, por el hecho delictivo que se le atribuía, calificado legalmente como incumplimiento de deberes de asistencia familiar (art. 1, ley 13944), en virtud de considerar que el hecho investigado resulta atípico. Sin costas (arts. 350 inc. 2°, 550 y 551, CPP).
Carlos Alberto Salazar – Francisco Horacio Gilardoni – Gabriel Pérez Barberá ■
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