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2– El art. 53, ley Nº 7191 establece que “Cuando los trámites del remate fueren suspendidos, regirán las siguientes disposiciones: a) si hubiere comenzado la publicación de edictos, el martillero tendrá derecho al cobro de los gastos detallados en la planilla que al efecto presente, tres (3) días antes de la subasta y del honorario, que en este caso ascenderá al setenta por ciento (70%) del arancel; b) si no hubiere comenzado la publicación de edictos, se liquidarán los gastos y el honorario, el cual ascenderá al cincuenta por ciento (50%) del arancel”.
3– La primera pauta que debe tener en cuenta el juez a la hora de fijar los honorarios del martillero está constituida por las etapas cumplidas por el profesional en el procedimiento previo a la venta forzada o, más precisamente, el estadio en que se encuentra la ejecución cuando se dispuso la suspensión del remate. Con base en esta pauta objetiva, la norma distingue el guarismo que deberá aplicarse en el caso concreto en el 50 o el 70%, según hubiere comenzado –o no– la publicación de edictos. La segunda pauta –también objetiva– es “el arancel”, sin otro aditamento, pero en directa alusión a los mínimos que la ley prevé para la hipótesis del remate realizado.
4– Otra pauta objetiva a tener en cuenta por el juez es la dispuesta por el art. 56, ley Nº 7191, que establece que en todos los casos de suspensión de los trámites de ejecución o de la subasta si hubiere sido fijada, la base económica para la regulación de los honorarios del martillero será el monto total de la planilla actualizada en juicio.
5– Ninguna de las normas que integran el capítulo de la ley destinado a reglamentar las consecuencias procedimentales y arancelarias de la suspensión de la subasta ha efectuado distinción o reducción alguna que atienda a los sujetos que en definitiva resulten ser obligados al pago de la comisión ficta. El art. 53 no autoriza a reducir la comisión más allá de la mitad del arancel mínimo para cada caso.
6– Ahora bien, al correlacionar el art. 53 con el destinado a prefijar la retribución mínima que corresponde reconocer al martillero en función de las diferentes categorías de bienes o derechos subastados, puede suscitarse un problema hermenéutico. Tratándose de un remate de derechos y acciones sobre un bien inmueble, el inc. d art. 83, ley Nº 7191, establece: “Los aranceles que percibirán los colegiados por los trabajos profesionales que realicen, se ajustarán a la siguiente escala mínima: Remates o ventas: (…) d) valores mobiliarios, títulos, créditos, derechos y acciones, fondos de comercio: 5% a cargo de cada parte: comprador y vendedor o ejecutado…”. Esta distinción que realiza la norma en orden a los sujetos obligados al pago de la comisión es la que genera confusión en algunos intérpretes, quienes proponen equivocadamente aplicar la reducción contemplada por el art. 53, exclusivamente a la porción que debe afrontar el vendedor o ejecutado.
7– El error de esta hermenéutica parte de confundir subasta realizada con subasta suspendida. Es obvio que el hecho de que el art. 83 haya distribuido la obligación de pagar la comisión entre comprador y vendedor o ejecutado, obedece a que dicho capítulo de la ley parte de la suposición de que la venta efectivamente se ha realizado. Repárese que se responsabiliza por el pago del honorario en parte al comprador, sujeto que en la hipótesis de que el remate haya quedado suspendido no existe y, por ende, no podría integrar el elenco de los obligados al pago.
8– El quantum de lo que en definitiva se deberá pagar en concepto de comisión ficta en caso de subasta suspendida no depende de la calidad que reviste el ejecutado en el pleito, sino sólo de aquellas pautas objetivas predispuestas por el legislador en el capítulo respectivo. Y si en esa parte de la ley se establece que la retribución se fijará en un tanto por ciento “del arancel”, éste debe ser tomado en su totalidad y en abstracto, sin tener en cuenta la distribución que el art. 83 prevé para el supuesto de que el remate se haya materializado. Ello así, por cuanto el arancel mínimo no deja de ser el 10%, aunque la ley haya contemplado repartir el deber de pagarlo en partes iguales a los sujetos que intervinieron en la compraventa.
9– No se ven razones para que el ejecutado (que es quien se ha visto beneficiado a raíz de la suspensión de la subasta ordenada evitando que un bien de su propiedad sea vendido de esta manera) merezca una tutela legal preferencial en desmedro del martillero, quien ha cumplido con los trámites encomendados por la ley y el órgano jurisdiccional para lograr la venta forzada de los bienes.
10– La función que debe cumplir el martillero es la de subastar los bienes, para eso ha sido designado, y el cumplimiento de esa labor es retribuida por la ley mediante el pago de un arancel. Bien es cierto que, ante la suspensión, habrá una serie de actividades que no realizará, lo que justifica que no perciba dicho arancel en forma completa de parte de cada uno de los obligados al pago, reconociéndole en tal caso una retribución bajo la forma de una comisión ficta. Pero no se advierten razones axiológicas que justifiquen reducir más aún dicha paga, por la única razón de ser el ejecutado quien haya pagado la deuda y evitado el remate; puesto que por su incumplimiento se llegó a dicha situación y es a él a quien la suspensión del remate beneficia, no pudiendo por ende redundar en un perjuicio mayor para el profesional auxiliar de la justicia.
11– Si el art. 53 expresamente le concede al profesional el derecho a ser retribuido con la mitad del arancel que la ley establece como mínimo legal para el caso de que la subasta se hubiere verificado, y el mismo cuerpo legal, a la hora de establecer dichos mínimos lo fija –en caso de remate de derechos y acciones– en el 10%, resultante de sumar el 5% que debe afrontar cada parte interviniente en la venta forzada, entonces la retribución por subasta suspendida debe fijarse en el 5% del monto de la planilla actualizada, en tanto constituye la mitad del aludido mínimo.
TSJ Sala CC Cba. 10/8/11. AI Nº 273. Trib. de origen: C5a. CC Cba. “Bogao Parravinici, Juan Manuel c/ Postai, Humberto Nicolás – Ejecutivo – Cuerpo de ejecución de sentencia – Recurso de casación”
Córdoba, 10 de agosto de 2011
Y CONSIDERANDO:
El recurso de casación articulado por el martillero interviniente Sr. Carlos F. Campos –por derecho propio–, en contra del AI Nº 96 del 14/4/08, dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Apelaciones de 5a. Nom. de esta ciudad con fundamento en el inc. 3 art. 383, CPC. I. Los términos del memorial casatorio pueden sintetizarse así: El recurrente denuncia que la decisión adoptada por la Cámara a quo es contraria a la hecha por la Cámara 7a. en lo Civil y Comercial de esta ciudad mediante Auto Nº 174 del 24/5/07 en autos “March, Armando Vicente c/ Rodrigáñez, Diego Alberto – Ejecutivo”, cuya copia juramentada en su fidelidad acompaña en cumplimiento del art. 385, CPC. Explica que en el pronunciamiento impugnado, a la hora de fijar los honorarios del martillero por la subasta suspendida en forma definitiva –por pago del deudor–, la Cámara Quinta, aplicando la reducción del referido art. 53 sobre el art. 83 inc. “d”, reguló la comisión ficta del martillero en el 2.5% sobre el valor de la planilla a cargo del ejecutado. Sostiene que, diversamente, en un caso idéntico al ventilado en el sub lite, la Cámara Séptima, aplicando las mismas normas en una interpretación diferente, fijó la comisión aludida en el 5%. Referido al cumplimiento del requisito de equiparación fáctica exigido para habilitar el recurso, puntualiza que en ambos casos se tramitó la subasta de derechos y acciones, la cual resultó suspendida, razón por la cual se procedió a regular la comisión ficta del martillero tomando como base regulatoria la planilla aprobada. Añade que ambos tribunales aplicaron los mismos dispositivos legales, a saber: art. 53 inc. b y 83 inc. d, ley Nº 7191. Destaca que las soluciones asignadas fueron diferentes, pues mientras la Cámara Quinta coligió que de dichas normas deriva un arancel del 2,5% del monto de la liquidación, la Cámara Séptima postula que el arancel o comisión ficta es del 5%. Transcribe, finalmente, los motivos que orientaron una y otra decisión, juzgando correcta la asumida por la Cámara Séptima, en cuanto entiende que el honorario a fijar no depende de quién debe cargar con su pago. II. Ante todo, corresponde señalar que la hipótesis recursiva ha sido correctamente habilitada por el tribunal a quo. Repárese que, en el caso sub lite, la subasta ha quedado suspendida ante el requerimiento del ejecutado, quien depositó el monto de la liquidación antes de que hubiera comenzado la publicación de los edictos. Paralelamente, en el pleito arrimado en confrontación, también se dispuso la suspensión del remate a pedido del obligado al pago, en forma previa a que comenzara la publicación de edictos. Asimismo, en las dos hipótesis se procuraba la venta de derechos y acciones sobre inmuebles. Continuando con el análisis, se advierte también que ambos tribunales estimaron el arancel del martillero aplicando el inc. “b” art. 53, y el inc. “d” art. 83, ley Nº 7191; pero de su conjugación extrajeron conclusiones diferentes, lo que generó la diversidad de criterios hermenéuticos que, en definitiva, derivaron en que las soluciones propiciadas en cada caso hayan sido dispares. Así, mientras en un pleito se fijó la comisión ficta del martillero en el 2,5% del monto de la planilla, en el otro se la estimó en el 5% sobre idéntica base. Corresponde, entonces, que este Alto Cuerpo ejerza la función unificadora habilitada por el inc. 3 art. 383, CPC. III. Thema decidendum: La materia controvertida se ciñe a determinar cómo debe establecerse el arancel que corresponde fijar al martillero actuante en caso de que la subasta haya quedado suspendida en los términos del art. 53, ley Nº 7191. IV. Abocado a esa tarea, adelanto criterio manifestando mi coincidencia con el casacionista, toda vez que la coherente y armónica interpretación de las normas y principios que rigen la materia conduce a afirmar que la retribución del martillero en esta hipótesis debe fijarse en la mitad de lo que efectivamente le hubiese correspondido percibir en concepto de comisión si la venta se hubiese materializado; ello con prescindencia de quién sea el sujeto obligado al pago de dicho estipendio. V. En primer lugar, es preciso remarcar que la interpretación aquí propuesta es la más compatible con el tenor literal de las normas en juego. En efecto, el art. 53, ley Nº 7191, textualmente establece que “Cuando los trámites del remate fueren suspendidos, regirán las siguientes disposiciones: a) Si hubiere comenzado la publicación de edictos, el martillero tendrá derecho al cobro de los gastos detallados en la planilla que al efecto presente tres (3) días antes de la subasta y del honorario, que en este caso ascenderá al setenta por ciento (70%) del arancel. b) Si no hubiere comenzado la publicación de edictos, se liquidarán los gastos y el honorario, el cual ascenderá al cincuenta por ciento (50%) del arancel”. Deteniéndonos en la lectura del artículo, se advierte que la primera pauta que debe tener en cuenta el juez a la hora de fijar los honorarios del martillero en estas hipótesis es de naturaleza netamente objetiva, y está constituida por las etapas cumplidas por el profesional en el procedimiento previo a la venta forzada o, más precisamente, el estadio en que se encuentra la ejecución cuando se dispuso la suspensión del remate. Con base en esta pauta objetiva, la norma distingue el guarismo que deberá aplicarse en el caso concreto en el 50 ó el 70%, según si hubiere comenzado –o no– la publicación de edictos. Asimismo, la segunda referencia –también objetiva– que emana del mismo precepto sujeto a examen, es “el arancel”; sin otro aditamento, pero en directa alusión a los mínimos que la ley prevé para la hipótesis del remate realizado. Por otra parte, el art. 56 de la misma ley establece que en todos los casos de suspensión de los trámites de ejecución o de la subasta si hubiere sido fijada, la base económica para la regulación de los honorarios del martillero será el monto total de la planilla actualizada en juicio. Vale decir, este precepto también aporta otra pauta objetiva que servirá de base para fijar la retribución de la tarea realizada por el profesional en esta hipótesis. De lo expuesto se sigue que las expresiones utilizadas por el legislador no dejan lugar a dudas: en caso de que la subasta haya sido suspendida, obviamente por alguna causa ajena al ámbito de actuación del martillero y antes de que hubiere comenzado la publicación de edictos –hipótesis sujeta a unificación–, el colegiado tiene derecho a cobrar la mitad del arancel que le hubiera correspondido en caso de que el remate se hubiese llevado a cabo, retribución que se estimará sobre la base de la planilla actualizada. Es preciso destacar, a esta altura, que [por] ninguna de las normas que integran el capítulo de la ley destinado a reglamentar las consecuencias procedimentales y arancelarias de la suspensión de la subasta se ha efectuado distinción o reducción alguna que atienda a los sujetos que en definitiva resulten ser obligados al pago de la comisión ficta. Como es sabido, cuando el texto de una norma es claro y contundente, ésta debe ser aplicada en el sentido que indican sus propios términos, sin que sea dable al juez hacer distinciones que no dimanan de ella (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). En definitiva, a mérito de lo hasta aquí expuesto, el nombrado artículo 53 no autoriza a reducir la comisión más allá de la mitad del arancel mínimo para cada caso. VI. Es cierto que al correlacionar el aludido artículo con el destinado a prefijar la retribución mínima que corresponde reconocer al martillero en función de las diferentes categorías de bienes o derechos subastados, se suscita un problema hermenéutico. Concretamente, tratándose en nuestro caso de un remate de derechos y acciones sobre un bien inmueble, el inc. “d” del art. 83 del aludido cuerpo legal en lo que a nosotros interesa, establece: “Los aranceles que percibirán los colegiados por los trabajos profesionales que realicen, se ajustarán a la siguiente escala mínima: Remates o ventas: (…) d) valores mobiliarios, títulos, créditos, derechos y acciones, fondos de comercio: cinco por ciento (5%) a cargo de cada parte: comprador y vendedor o ejecutado…”. Esta distinción que realiza la norma parcialmente reproducida supra en orden a los sujetos obligados al pago de la comisión, es la que genera confusión en algunos intérpretes, quienes proponen –a nuestro juicio– equivocadamente, aplicar la reducción contemplada por el art. 53 ya referido, exclusivamente a la porción que debe afrontar el vendedor o ejecutado. El error de esta hermenéutica parte, en primer término, de confundir subasta realizada con subasta suspendida. Es obvio que el hecho de que el artículo 83 haya distribuido la obligación de pagar la comisión entre comprador y vendedor o ejecutado, obedece a que dicho capítulo de la ley parte de la suposición de que la venta efectivamente se ha realizado. Repárese que se responsabiliza por el pago del honorario, en parte, al comprador, sujeto que en la hipótesis de que el remate haya quedado suspendido, no existe, y por ende no podría integrar el elenco de los obligados al pago. De tal manera, si –como ocurre en los casos sujetos a unificación– el remate ha sido suspendido a requerimiento del ejecutado, no puede dudarse que éste será quien deba afrontar el pago de tales estipendios. Ello, por cuanto el martillero es un auxiliar de la Justicia que ha sido designado por el juez para llevar adelante la venta forzada de los bienes embargados; por ende, su actividad no habría sido necesaria si el deudor demandado hubiese dado fiel cumplimiento a la sentencia en tiempo oportuno. Ahora bien, el quantum de lo que en definitiva deberá pagar en concepto de comisión ficta en caso de subasta suspendida no depende de la calidad que reviste el ejecutado en el pleito, sino sólo de aquellas pautas objetivas predispuestas por el legislador en el capítulo respectivo y que han sido analizadas supra. Y si en esa parte de la ley se establece que la retribución se fijará en un tanto por ciento “del arancel”, éste debe ser tomado en su totalidad y en abstracto, sin tener en cuenta la distribución que el art. 83 prevé para el supuesto de que el remate se haya materializado. Ello así, por cuanto el arancel mínimo no deja de ser el 10% aunque la ley haya contemplado repartir el deber de pagarlo en partes iguales a los sujetos que intervinieron en la compraventa. VII. Por otra parte, no se advierten razones para que el ejecutado (que es quien se ha visto beneficiado a raíz de la suspensión de la subasta ordenada evitando que un bien de su propiedad sea vendido de esta manera) merezca una tutela legal preferencial en desmedro del martillero, quien ha cumplido con los trámites encomendados por la ley y el órgano jurisdiccional para lograr la venta forzada de los bienes. La función que debe cumplir el martillero es la de subastar los bienes, para eso ha sido designado, y el cumplimiento de esa labor es retribuida por la ley mediante el pago de un arancel. Bien es cierto que, ante la suspensión, habrá una serie de actividades que no realizará, lo que justifica que no perciba dicho arancel en forma completa de parte de cada uno de los obligados al pago, reconociéndole en tal caso una retribución bajo la forma de una comisión ficta. Pero no se advierten razones axiológicas que justifiquen reducir más aún dicha paga por la única razón de ser el ejecutado quien haya pagado la deuda y evitado el remate; puesto que, en última instancia, es por su incumplimiento que se llegó a dicha situación y es a él a quien la suspensión del remate beneficia, no pudiendo por ende redundar en un perjuicio mayor para el profesional auxiliar de la justicia. VIII. En definitiva, si el art. 53 expresamente le concede al profesional el derecho a ser retribuido con la mitad del arancel que, de manera general y abstracta, la ley establece como mínimo legal para el caso de que la subasta se hubiera verificado, y el mismo cuerpo legal a la hora de establecer dichos mínimos los fija –en caso de remate de derechos y acciones– en el 10%, resultante de sumar el 5% que debe afrontar cada parte interviniente en la venta forzada, entonces la retribución por subasta suspendida debe fijarse en el 5% del monto de la planilla actualizada, en tanto constituye la mitad del aludido mínimo. Por cierto, aun respetando esta orientación, debe dejarse a salvo la facultad de los jueces de adecuar la retribución cuando la aplicación matemática de los guarismos legales arroje resultados irrazonables, incompatibles con una retribución justa y equitativa de la tarea, en función del trabajo desarrollado y la responsabilidad comprometida. XI. Dado que la solución propiciada en el resolutorio en crisis no coincide en lo sustancial con la doctrina que se estima correcta, el recurso de casación por sentencias contradictorias debe ser admitido, disponiéndose en consecuencia la anulación de la providencia impugnada, cuestión que así se decide. En su mérito, corresponde reenviar la causa a la Cámara en lo Civil y Comercial que sigue en nominación a la de origen, a los fines de que emita un nuevo juzgamiento de la cuestión ventilada con arreglo a lo aquí resuelto. En cuanto a las costas generadas en esta sede extraordinaria, la diversidad de criterios jurisprudenciales existentes en la materia autorizan imponerlas por el orden causado (arg. art. 130 in fine, CPC).
Por todo ello,
SE RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación y, en consecuencia, anular la resolución impugnada, sin costas. II. Reenviar la causa a la Cámara que sigue en nominación a la de origen a efectos de que realice un nuevo juzgamiento de la cuestión ventilada.
Armando Segundo Andruet (h) – Carlos Francisco García Allocco – Domingo Juan Sesin ■
