HOMICIDIO (Reseña de fallo)

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HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VÍNCULO. Circunstancias de atenuación. Infanticidio. Figura derogada. Protección legal de la vida. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. PENA. CULPABILIDAD: Relación entre ambas. Reglas para medir. Disidencia. SENTENCIA. Arbitrariedad. Dictamen pericial oficial: Valoración. DEFENSA EN JUICIO. Violación. Pena justa. Reducción de condena
Relación de causa
La Sala II de la Cámara en lo Penal de la ciudad de San Salvador de Jujuy, provincia de Jujuy, condenó a Romina Anahí Tejerina a la pena de 14 años de prisión, por encontrarla autora penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80, inc. 1° y últ. párr., CP). Contra dicho pronunciamiento, la defensa dedujo recurso de casación, que fue rechazado. Ello motivó un recurso extraordinario y su denegatoria dio lugar a la presente queja. En síntesis, luego de la etapa de debate, la Sala II de la Cám. Penal de Jujuy tuvo por acreditado que el 23/2/03, aproximadamente a las 8, la imputada dio a luz a una niña en el baño de la casa en que vivía y, luego de higienizarse, la colocó en una caja de cartón y la apuñaló en 18 oportunidades, provocándole diversas heridas que, al cabo de 48 horas le ocasionaron la muerte, no obstante los cuidados a que fue sometida en el hospital donde fue trasladada por la madre de la encausada. En el recurso de casación, la defensa sustentó su queja en la supuesta violación, o errónea aplicación, de la ley sustantiva, expresando que se habría transgredido el principio in dubio pro reo, en virtud de que el tribunal de juicio habría seleccionado, entre dictámenes periciales con conclusiones opuestas respecto de la imputabilidad de la encausada, aquel que permitió fundamentar la condena, desechando arbitrariamente –a juicio del apelante– el que hubiera conducido a la absolución. Alegó además que en el fallo atacado medió una errónea interpretación del art. 34, inc. 1, CP, al desecharse el argumento defensivo basado en un error de tipo que eliminaba la responsabilidad dolosa de la enjuiciada, por cuanto la nombrada habría creído durante todo el decurso del iter criminis que estaba ejecutando un aborto. Finalmente, el resto de los agravios apuntó a la supuesta inobservancia de las normas procesales. El Superior Tribunal de Justicia local rechazó el recurso interpuesto por considerar que la sentencia apelada se ajustaba a derecho y a las constancias de autos. A través de un análisis puntual, descartó la posibilidad de que la decisión se fundara en una valoración arbitraria de las pruebas, argumentándose que los dictámenes periciales no resultan vinculantes, y valorando que el análisis del tribunal de juicio al respecto se compadecía con los demás elementos reunidos en autos, en particular con el relato realizado por la imputada en ocasión de prestar declaración indagatoria, que resultaba incompatible con el estado psicótico alegado por la defensa. Respecto del argumento relativo a un supuesto «error de tipo», se sostuvo que tal invocación de la asistencia técnica no tenía mayor sustento y que, de todos modos, aparecía desvirtuada por la declaración de la encausada –corroborada, como se dijo, por las demás pruebas– acerca de su efectivo conocimiento de la situación fáctica al momento del hecho(…). En la presentación federal el recurrente tachó de arbitrario el fallo, considerando que los agravios vertidos en el recurso de casación habían sido resueltos a través de afirmaciones meramente dogmáticas y autocontradictorias, sosteniendo su crítica a través de la afirmación de que dicho pronunciamiento contenía similares defectos que la sentencia condenatoria. El a quo rechazó dicha vía y, ante esa denegatoria, tuvo lugar la presente queja.

Relación de causa
1– La figura penal del infanticidio pecaba de excesiva amplitud, ya que incluía en la atenuación de la pena a personas que no eran precisamente la madre de la víctima –en su caso, mediando estado de emoción violenta que las circunstancias hicieran excusable–, quien en definitiva era la única que se hallaba afectada por la posible influencia del «estado puerperal» –expresión ésta recogida en la norma– en la aparición de ciertas psicosis consecuentes al parto. A su vez, la atenuante estaba justificada además en razón directa del grado de intolerancia social para los embarazos «ilegítimos», de allí que en ambos supuestos –madre y parientes– debía estar presente el elemento subjetivo específico «…para ocultar la deshonra…». Podría afirmarse que las pautas morales que inspiraron en su momento al legislador, sin dudas no son las actuales. Un embarazo fuera del matrimonio, en la generalidad de los casos, ya no escandaliza a nuestra sociedad. De allí que la nota de «ocultar la deshonra» aparece actualmente injustificable para atenuar la pena que correspondería a un homicidio calificado. (Voto, Dra. Highton de Nolasco).

2– Frente a la ratificación mediante ley 23849 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se sostuvo que el bien jurídico «vida» es superior a la protección legal de la honra de una mujer; que el homicidio de un recién nacido por parte de la propia madre –soltera o adúltera– bien puede ver atenuada la pena según las pautas de los arts. 40 y 41, CP, y hasta estar exento de pena por aplicación del art. 34 inc. 1, CP; y que la desaparición de la figura del infanticidio ha de abolir también el injustificado privilegio que la ley acordaba a los padres, hermanos, marido e hijos de quien diera a luz, extremo que resulta prácticamente aborrecible en esta época. (Voto, Dra. Highton de Nolasco).

3– Existen cuestiones de carácter psicológico que pueden llegar a afectar a una mujer con posterioridad al parto. Pero ello no constituye causa eficiente para reflotar judicialmente la figura del infanticidio. En efecto, ésta fue derogada mediante la ley 24410, y tal como tiene reiteradamente decidido la Corte, no existe ningún derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a la inalterabilidad de los mismos, de manera que la modificación de una ley o reglamentación por otra posterior no origina cuestión constitucional alguna. (Voto, Dra. Highton de Nolasco).

4– La deliberación que ha tenido lugar ante la Corte ha incluido una consideración novedosa: la necesidad de examinar si, más allá de las cuestiones propuestas por la defensa y que han sido consideradas en la sentencia del Tribunal Superior provincial, puede haber en el caso alguna violación constitucional vinculada con el principio de culpabilidad. De ahí que resulte prudente examinar la condena impuesta a la encartada. En concreto, verificar la posibilidad de que la pena seleccionada por el tribunal de juicio, de alguna forma implique la imposición de una pena por encima de lo que la condenada merece, lo cual, en lenguaje del derecho penal se expresa mediante el tecnicismo de que la pena excede la culpabilidad por el hecho. De acuerdo con esta hipótesis, en tanto la culpabilidad no sólo dicta el merecimiento de pena sino también la extensión o cantidad de la pena que corresponde aplicar, imponer una sanción más allá de la cantidad merecida implicaría, además, una violación constitucional. (Voto, Dra. Argibay).

5– Ahora, ¿cómo se comprueba si la pena impuesta por el tribunal provincial va más allá de lo que la acusada merece? O ¿qué regla puede usarse para «medir» si la proporción entre culpabilidad y pena es la exigida por la CN? Para asegurar decisiones razonables en este terreno no hay métrica sino procedimientos: lo que cabe y debe exigirse es el respeto riguroso del derecho a alegar y probar todo lo que pueda contribuir a que los jueces tomen una decisión sensata. Por eso, también debe exigirse que tales elementos de juicio tengan un peso en la decisión de los jueces y no sean simplemente ignorados en favor de una predeterminación caprichosa. (Voto, Dra. Argibay).

6– Las elucubraciones dogmáticas que pretenden, cual si fuera una fórmula matemática, poner tasa a la culpabilidad, no son más que intentos de apaciguar la incertidumbre que sentimos frente a la inexistencia de un método capaz de medirla de forma exacta y unívoca. En este caso debe decirse que la gravedad del hecho imputado ha sido cuidadosamente contrapesada por el tribunal de juicio con una completa consideración del contexto biográfico de la acusada y de su estado psíquico al momento de perpetrar el homicidio. Esta fue la ponderación que llevó, primero, a descartar la pena de prisión perpetua que, como regla, corresponde a la madre que mata a su hijo o hija. Luego, esas consideraciones referidas a la capacidad de culpabilidad de la imputada también tuvieron peso para establecer qué pena concreta correspondía dentro de la escala atenuada, pues entre el mínimo de 8 años y el máximo de 25, el tribunal eligió la pena de 14 años. De otro modo, si los jueces hubiesen tenido en cuenta las circunstancias de reducción de la culpabilidad sólo para tener por configuradas las «circunstancias excepcionales de atenuación» y se hubiesen desentendido de ellas al momento de mensurar la pena, probablemente hubieran fijado un monto de prisión cercano al máximo previsto en el art. 79, CP: 25 años. (Voto, Dra. Argibay).

7– En autos, los agravios de la recurrente suscitan cuestión federal para su examen en la vía elegida, habida cuenta de que no obstante referirse a cuestiones de hecho, prueba y derecho común, ajenas como regla al remedio del art. 14, ley 48, tal circunstancia no configura óbice para invalidar lo resuelto cuando la decisión exhibe defectos graves de fundamentación y de razonamiento que redundan en menoscabo del debido proceso y del derecho de defensa en juicio. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

8– En cuanto a la preeminencia que se le otorgó al dictamen pericial psiquiátrico oficial por sobre el peritaje de parte, el a quo tergiversó de un modo ostensible la jurisprudencia de la Corte, toda vez que le atribuyó expresamente la doctrina según la cual «en la valoración de los informes periciales, corresponde privilegiar aquellos confeccionados por los peritos oficiales, pues se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y por otras similares a las que amparan la actuación de funcionarios judiciales». La Corte jamás ha establecido dicha doctrina –totalmente violatoria de la garantía de defensa en juicio e inconciliable con la finalidad misma de los peritajes de parte–, pues si bien tiene establecido que el informe del cuerpo médico forense debe considerarse como «asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantidas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales», no lo es menos que de allí la Corte no ha derivado que corresponda «privilegiarlos» al momento de su valoración conjunta con los peritajes de parte. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

9– En autos, el a quo considera que existen en el expediente «otros elementos de prueba» que permitieron al tribunal oral otorgarle mayor valor convictivo al dictamen de los peritos oficiales. Así, los magistrados se refirieron con exclusividad a la declaración indagatoria de la imputada, por cuanto allí había realizado un relato «coherente, detallado y pormenorizado» del suceso que no se condiría con el estado de inculpabilidad esgrimido por la defensa. Corresponde aclarar que el tribunal de juicio –a diferencia de lo que señala el superior Tribunal– no consideró dicha declaración indagatoria con el fin de dar preeminencia al peritaje oficial por sobre el de parte, sino lisa y llanamente para fundar la imputabilidad de la acusada, toda vez que el peritaje oficial –si bien concluye en su capacidad de culpabilidad– carece de cualquier referencia al momento del hecho, y es ese detallado relato lo único que remite a aquél.(Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

10– En precedente similar al de autos, la Corte descalificó contundentemente el razonamiento según el cual «la fluidez, coherencia y razonamiento volcado por la acusada en las exposiciones conllevan la certeza de que quien las prestara era consciente de su conducta cuando consumaba el doble homicidio», ocasión en la que se expuso a las claras la diferencia que existe entre el conocimiento del acto ejecutado y su real comprensión o valoración. Así, la Corte señaló que «tales consideraciones [las que se refieren a la coherencia en el relato posterior] no pueden… otorgar sustento a lo resuelto, por cuanto aluden únicamente el plano del conocimiento de lo hecho por parte del autor, sin mención alguna al plano valorativo, tesis que, además de no coincidir con la doctrina más generalizada, no se encuentra fundada o posee un fundamento sólo aparente». (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

11– La «expresión ‘comprender la criminalidad del acto’ del art. 34, CP, no se identifica con capacidad de conocer teóricamente, esto es, de manera puramente intelectiva».(Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

12– La lucidez en el relato posterior en nada contradice la posibilidad de inimputabilidad del sujeto al momento del hecho. En efecto, «reacciones impulsivas endógenas, violentas, imperiosas, aberrantes y repetidas, pueden darse en personas… plenamente conscientes». Los procesos intelectuales pueden quedar indemnes y, sin embargo, configurarse la inimputabilidad, merced a la incidencia del componente cultural de la personalidad. En autos, el tribunal tampoco tuvo en cuenta, a fin de determinar la capacidad de culpabilidad, que el análisis del sujeto debe realizarse en forma concreta, lo que significa que debe tomarse en cuenta el contexto sociocultural en que se desenvuelve y la situación en que se produce el hecho que motiva el análisis. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

13– A una persona que se la califica como alterada por su esfera de afectividad «desde el área de la psicopsiquiatría general» no puede «por arte de birlibirloque, al ingresar al campo de lo forense, metamorfosear en sujeto punible, es decir imputable, colocando la totalidad del peso de la prueba de lo afirmado en el hecho de que posee un intelecto intacto pero también y paradojalmente, una afectividad alterada…». En autos, esa afectividad alterada sí fue puesta de relieve al momento de decidir la disminución de la pena por mediar «circunstancias extraordinarias de atenuación», pero en modo alguno se la tomó en cuenta previamente al determinarse la capacidad de culpabilidad. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

14– La exclusiva alusión al detalle coherente en el relato conforme el cual, de no haber comprendido la criminalidad de su acto la imputada «no hubiera podido revivir en su relato posterior tantas particularidades de su conducta», al que en definitiva se reduce toda la fundamentación acerca de la culpabilidad de la encartada, no es más una mera afirmación dogmática que de ningún modo cumple con la debida fundamentación que debe contener una sentencia judicial. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

15– En autos, la decisión tuvo como pilar un paupérrimo peritaje oficial en donde una situación tan compleja pretendió resolverse en poco más que una carilla. Se trató de una transcripción negativa del art. 34, inc. 11, CP, cuando, claramente, el acto pericial no puede reducirse a constatar un cierto estado psíquico al momento de llevarse a cabo –en el caso 10 meses después del hecho– ni tampoco allí es donde debe atribuirse responsabilidad alguna. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

16– Las constancias del expediente inadvertidas permitían abrigar cuanto menos una duda respecto de la postura absolutoria que se desprende del peritaje de parte. En efecto, mientras que la conclusión del a quo sólo se sostuvo en el «relato detallado de la imputada», se soslayaron inexplicablemente otros extremos presentes en la causa que debieron tenerse en cuenta; máxime cuando sólo en los dictámenes de la perito psicóloga de parte como en el de la psiquiatra con quien realizó la interconsulta, existían las únicas referencias tanto al momento del hecho, como a los previos y posteriores (es decir, respecto del periparto). (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

17– No se discute que los jueces son soberanos en la determinación de la responsabilidad y que los peritajes no los vinculan, pero no es menos cierto que la decisión –como toda sentencia– debe ser motivada. Tal motivación no existió. En efecto, parecería que como del peritaje oficial surge que el sujeto no es un «alienado», entonces, a los efectos de abonar dicha conclusión se recurre al arbitrio de argumentar en contradicción con las constancias sumariales. Es del todo claro que el enfoque psíquico presenta las dificultades propias de toda prueba de la existencia real del estado psicológico al momento del hecho. Como la pericia médica es siempre posterior, la prueba de la existencia o inexistencia del estado requerido se torna dificultosa, pero es por eso que debe estarse a lo que resulte más favorable al procesado. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

18– En autos, muchas de las circunstancias que rodearon al hecho y que se utilizaron para fundamentar la responsabilidad de la imputada no fueron tomadas en cuenta sino inversamente al significado que tenían, verificándose entonces también un supuesto de arbitrariedad. Puede citarse en primer lugar el modo en que fue valorada la falta de remordimientos e insensibilidad a la que se hace alusión constante en el expediente, así como la «frialdad» con la que se manejó la encartada con posterioridad al hecho. Estos extremos no son considerados por la psiquiatría forense como «signos de normalidad» sino, por el contrario, como reflejo de una psiquis perturbada. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

19– Como otro ejemplo de circunstancias que fueron tenidas en cuenta en contra de su significado científico cabe mencionar la valoración de las características del hecho, que como afirman con generalidad los médicos forenses, hablan por sí mismas. En efecto, la cantidad de puñaladas inferidas a la víctima, lejos de implicar una mayor comprensión de la criminalidad del acto –como señala el a quo– denota, por el contrario, una grave perturbación, un desborde, evidentemente algo patológico y no una circunstancia que habilitaba un mayor reproche y severidad. En efecto, el proferir 18 puñaladas –21 según la necropsia– proporciona una idea de crueldad e impulsividad que debió ser tenida en cuenta por el tribunal a los fines de evaluar la capacidad de culpabilidad, así como también que el cuchillo del que se valió la imputada no fue procurado con antelación sino que consistió en el medio que casualmente estaba a su alcance (ya se encontraba en el baño), circunstancia que lleva también a la idea de impulsividad. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

20– Cabe señalar que «un impacto emocional tan intenso» –en este caso el nacimiento inesperado del bebé que se patentizó en su llanto, en circunstancias extremas–puede provocar «una profunda perturbación de conciencia suficiente para impedirle la comprensión de sus actos o, al menos, la posibilidad de dirigirlos (art. 34, inc. 1, CP); es así cómo el estado de inconsciencia puede emerger de ciertos estados emocionales excepcionalmente agudos, súbitos e intensos, como el llamado trastorno mental transitorio». Son características de ese tipo de trastornos «las reacciones impulsivas, bruscas, violentas, imprevistas» y el «intenso choque afectivo», así como la insensibilidad y el ser frío de ánimo. Se trata, sin lugar a dudas, de un hecho llamativo y caracterizado por una despiadada forma de comisión que debió ser correctamente valorado en toda su dimensión. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

21– El tribunal calificó al relato de la imputada como coherente y pormenorizado, sin ponderar la contradicción que implicaba que en su declaración hubiera algunas referencias que no se condecían con la realidad de los hechos. Principalmente, la circunstancia de que la imputada sólo da cuenta de «dos puñaladas» en lugar de las dieciocho realmente inferidas. Este vacío mnémico no fue ni siquiera mencionado por el a quo (cuando incluso la perito oficial había declarado durante el debate oral que hubo desnesia en la cantidad de puntazos). Esta circunstancia no debía subestimarse, sobre todo teniendo en cuenta que en estados tales como la emoción violenta (el que también pudo entrar en consideración), la amnesia es incompleta, toda vez que ciertos recuerdos pueden evocarse y otros no; se trata de una amnesia «parcelar y selectiva». (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

22– Debió resultar cuanto menos llamativo que el único acto que no se recordó en ese relato tan pormenorizado haya sido el que, precisamente, denotaba el arrebato. De ello se desprende que el tribunal a quo sólo amplificó la pobre categorización nosológica del peritaje oficial, sin referencias precisas a la valoración de la conducta concreta, cuyas características, por lo demás, fueron injustificadamente valoradas en su contra. Al respecto, no debe olvidarse que el art. 34, inc. 1, CP, trata sobre la no punibilidad de una determinada «conducta» y no funciona con base en diagnósticos genéricos sobre patologías, a su vez, genéricamente calificadas. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

23– En autos, también fue inexplicablemente subestimada la importancia del estado puerperal. Más allá de la cuestionada derogación de la figura del infanticidio, lo cierto es que desde siempre se distinguieron los casos en los que se establecía la presunción de la figura del art. 81, inc. 21, CP, de los casos en los que mediaba una causa de inculpabilidad durante el mismo período (art. 34, inc. 11, CP). En efecto, el estado puerperal no es una mera fictio iuris sino un real estado existencial de la mujer al dar a luz. Hay algunos estados previos que se exacerban por el embarazo o el parto «como fobias psicastevias o verdaderos estados de aberración, sin olvidar, por último, la psicosis puerperal». (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

24– Además de las circunstancias fisiológicas y psíquicas especiales que se viven durante el puerperio y que pueden conducir a la ausencia de culpabilidad, el tribunal también soslayó como constancia de la causa a fin de determinar la capacidad para delinquir de una mujer que acaba de parir –y no simplemente para determinar si se configuraban las circunstancias extraordinarias de atenuación previstas en el art. 80, últ. párr., CP–, las condiciones concretas en las que se enmarcó el hecho. A ese fin no deben descartarse «la angustia provocada por las circunstancias que rodearon el embarazo, al parto y a la situación de la infanticida frente al medio ambiente y a la sociedad», asimismo, «la investigación de la personalidad es de rigor:…, la psicopatía, el estado de instrucción, cultura, conflictos existenciales, desamparo moral y material, deben consignarse a título de antecedentes o como factores predisponentes de inconsciencia… teniendo siempre presente que el parto normal fisiológico no es capaz, por sí sólo, de acarrear inconsciencia». (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

25– Cuando los magistrados del Superior Tribunal afirman que el a quo no tenía razones para apartarse del peritaje oficial, resulta por demás complejo entender, sin referencia alguna al momento del hecho, qué significa tal conclusión. El razonamiento se elaboró, entonces, en dos pasos: en primer lugar, el realizado a partir del dictamen de los médicos que, enrolados en el positivismo criminológico, habían considerado que si no hay alienado no hay inimputabilidad; el segundo cuando concluyeron que si bien ese análisis no tuvo en cuenta cómo se encontraba la imputada al momento del hecho, su relato posterior «patentizaba» su saber, lo que llevaba a la afirmación de la existencia de la capacidad de culpabilidad. La condena debe ser revisada no sólo por la endeblez y pobreza del material pericial médico, sino también por la dimensión de duda que arrojaban las constancias del expediente y que no fueron tenidas en cuenta. (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

26– En autos, existen graves defectos en la valoración de la prueba cuya relevancia decisiva –en muchos de los casos– para dirimir la controversia planteada, invalidan a la sentencia recurrida como acto jurisdiccional e imponen su descalificación conforme a la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad. Estas deficiencias en la fundamentación en las que incurrió el a quo invitan a una reflexión: «O se construye sobre un puro derecho penal de seguridad social o sobre un derecho penal espiritual construido sobre la base del principio de culpabilidad». (Disidencia, Dres. Fayt y Zaffaroni).

27– Nuestra Constitución impuso desde siempre un derecho penal de acto, es decir, del acto ilícito en razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la personalidad del agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor. (Disidencia, Dr. Maqueda).

28– Dado que el ser humano jamás es completamente autodeterminable, toda acción responde a un cierto grado de autodeterminación y, por consiguiente, merece un cierto grado de reprobación. En un determinado punto, el juez debe valorar que ya no hay exigibilidad, aun cuando reste un grado de autonomía que por su exigüidad lo considere jurídicamente despreciable, por resultar irracional la exigencia de comprensión a los efectos punitivos. Esto es precisamente la inimputabilidad y la consiguiente inculpabilidad de la persona actuante. Pero cuando ese límite no se ha tocado a juicio del juez, o sea, cuando el ámbito de autonomía no está tan reducido, igualmente siempre se actúa en un ámbito cuyo margen de autonomía debe ser mensurado, porque el reproche de culpabilidad –y la consiguiente pena– debe adecuarse a éste; de lo contrario se incurre en una violación del principio de culpabilidad (se aplica una pena sin culpabilidad en la medida en que excede la cuantía de ésta). Este es el problema que se plantea en la sentencia traída ante la Corte, en la cual se ha establecido –de modo no revisable por ésta– que no se ha alcanzado el límite de la inimputabilidad. (Disidencia, Dr. Maqueda).

29– En autos, la interpretación que se hace respecto del ámbito de autonomía moral de la condenada es insuficiente y lesiona las disposiciones constitucionales, pues termina por imponer una pena que resulta inadecuada al reproche jurídico penal que se le puede formular. (Disidencia, Dr. Maqueda).

30– Para establecer la medida de la autonomía de la persona en el momento del hecho, el juzgador no está limitado a lo que le informen los peritos, sino que bien puede incorporar datos que pertenecen, además, al dominio del conocimiento público, la lógica y la experiencia común. A este conocimiento pertenecen los efectos que sobre la psique de la gestante produce el embarazo y el parto, que relevaba legalmente el derogado tipo de infanticidio en la referencia al «estado puerperal». Sin llegar a episodios psicóticos ni a la llamada «psicosis puerperal», exista o no como entidad nosotáxica o sea manifestación de otras patologías agudizadas con el parto, lo cierto es que el embarazo genera cambios biológicos con efectos sobre el psiquismo que son constatados médicamente y que suelen provocar trastornos depresivos, de ansiedad y psicotraumáticos, como también conducir al suicidio. (Disidencia, Dr. Maqueda).

31– El desorden mental de la parturienta –estado puerperal– que pertenece al patrimonio del conocimiento público y que ha sido reconocido por la medicina forense, fue ignorado por el legislador al eliminar la figura atenuada del infanticidio, pero no por ello desaparece de la ciencia médica e incide claramente sobre la autonomía de la mujer gestante especialmente en el momento del parto, sin que constituya necesariamente alguna patología excluyente de la imputabilidad. (Disidencia, Dr. Maqueda).

32– En 1994, la ley 24410 derogó el tipo de infanticidio, haciendo caso omiso del estado puerperal y de la reducción que importa para la autonomía de la voluntad de la parturienta, dado que procedió como si la única razón de la atenuación legal hubiese sido el elemento subjetivo que había perdido sentido. De ese modo se pasó de un homicidio altamente privilegiado a un homicidio calificado, pues de hecho se convirtió a todo infanticidio, cualquiera sean sus circunstancias, en un parricidio que, en último caso y con bastante discrecionalidad, como máximo podía asimilarse a la pena del homicidio simple. El estado puerperal sigue existiendo y es un reductor de la autonomía en la constelación situacional del hecho constitutivo del injusto que incide necesariamente sobre el grado de reproche de culpabilidad. (Disidencia, Dr. Maqueda).

33– En autos, resulta claro que por una arbitraria aplicación del art. 41, CP, se termina imponiendo una pena que excede el grado de reproche que puede formularse del ilícito cometido y, por ende, resulta inconstitucional, pues incurre en un plus de punición sin culpabilidad. La tarea del juez en ese estadio es la de adecuar la pena a la concreta culpabilidad de la imputada por el hecho cometido, dentro del marco punitivo previsto por el legislador: aplicar una pena justa. Y en este sentido se ha venido entendiendo el principio de culpabilidad como una exigencia de una pena justa, proporcionada la «culpabilidad» personal del autor del delito, frente a penas excesivas, desproporcionadas respecto de la gravedad del hecho y/o del reproche moral que el autor del mismo merece. (Disidencia, Dr. Maqueda).

34– Sabido es que el art. 41, señala como indicadores de la cuantía penal la magnitud del injusto y de la culpabilidad. La aplicación del art. 41 que se hace en el voto preopinante de la sentencia condenatoria se reduce al injusto y omite toda referencia a la culpabilidad (que menciona sólo para justificar el encuadre en el últ. párr., art. 80), salvo que se considere tal la falta de antecedentes penales. La referencia al injusto, por otra parte, cabe entender que se reduce casi por entero a la reiteración de lesiones a la víctima. De este modo resulta que las circunstancias que hacen a la culpabilidad sólo habilitan el último párr. del art. 80, CP, pareciendo que a criterio del sentenciante no pueden valorarse en cuanto a su grado a los efectos del art. 41, CP, con lo que sin decirlo, daría a entender que con ello se incurriría en una doble valoración. (Disidencia, Dr. Maqueda).

35– Considerar la reiteración de lesiones como criterio de mayor ilicitud sin tener en cuenta los datos referidos a la culpabilidad constituye una escisión inadmisible, pues resulta claro que si alguien, a sangre fría y premeditadamente, infiere reiteradas lesiones a una criatura recién nacida, es sin lugar a dudas un monstruo, pero si la infiere en las circunstancias que releva la misma sentencia, la experiencia psiquiátrica y común enseña que la propia reiteración es resultado de una descarga impulsiva muy poco controlada, explicable por la circunstancia de altísima tensión y por el estado puerperal, del que los autores más a la mano de medicina forense coinciden en que la impulsividad es una de sus características. Agregado esto a las circunstancias de extrema soledad, abandono y desamparo en que se hallaba la imputada en el momento del parto, todo indica que su autonomía de voluntad estaba por demás limitada, de modo tal que el reproche no podía indicar nada superior a ese mínimo. (Disidencia, Dr. Maqueda).

36– En el presente caso que –como se ha dicho– no representa una excepción, las circunstancias particulares de la procesada, que sin lugar a dudas se encontraba bajo la influencia del estado puerperal y por ello tenía limitada su autonomía en cierta medida, a lo que deben sumarse todas la otras circunstancias mencionadas en la causa y que surgen de la sentencia condenatoria, son indicadoras de que los criterios señalados en el art. 41, CP, llegan a un extremo tal de reducción de autonomía que sólo permiten alcanzar el grado de reproche que razonablemente justificaría una pena conforme al mínimo legal de la escala prevista en el últ. párr., art. 80. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas a fin de cuantificar judicialmente