EXTRADICIÓN

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Solicitud por tentativa de agresión sexual y práctica de medicina sin licencia. Ley 25126. Trámite y documentación requerida. No configuración de tentativa según derecho penal argentino. Improcedencia de la extradición1- En autos, no se verifica la aplicación del art. 8, inc. 3, ap. c del Tratado de Extradición con Estados Unidos de América –ley 25126– que exige que la solicitud de extradición sea acompañada por “…la información que justificaría la detención de la persona reclamada si el delito se hubiera cometido en el Estado requerido”.

2- Contrariamente a lo sostenido por el a quo no cumple con el requisito del art. 8, ley 25126, la información presentada por el país requirente con relación al hecho calificado en esa sede como tentativa de agresión sexual en segundo grado, pues, según la reseña efectuada por el a quo y la parte reclamante en este procedimiento de extradición, sólo da cuenta de actos que no configuran el comienzo de ejecución de la conducta típica y que constituirían –según el derecho penal argentino– actos preparatorios –al amparo del art. 19, CN– que no justificarían la persecución penal del requerido si el hecho se hubiese cometido en la República Argentina.

3- Tampoco procede la entrega del requerido para ser sometido a proceso en el extranjero por el delito de “tentativa de practicar medicina sin licencia” en tercer grado, toda vez que ese delito no se corresponde con alguna figura penal del ordenamiento jurídico argentino que contemple una pena que supere el umbral mínimo de gravedad exigido por el artículo 2.1. de ese instrumento convencional, en función de lo previsto por el artículo 2.5. del tratado bilateral aplicable.
CSJN. 16/12/08. S. 23. XLIII. Tribunal de origen: Juzg. Nac. Crim. y Corr. Fed. N° 9. “Schwartz, Leonard Bryan s/ extradición”

Buenos Aires, 19 de junio de 2007

Suprema Corte:

I. Contra la decisión del magistrado a cargo del Juzg. Nac. Crim. y Correcc. Fed. Nº 9, que concedió la extradición de Leonard Schwartz a los Estados Unidos de Norteamérica por los delitos de tentativa de agresión sexual y tentativa de practicar la medicina sin licencia, la defensa oficial interpuso recurso ordinario de apelación, el que fue concedido a fs. 397. II. Conforme surge del pedido formal de extradición, se le imputa a Schwartz haberse presentado ante su víctima ofertando cursos de capacitación en el ámbito de la salud. Esta capacitación consistía en prácticas sobre “procedimientos médicos, inclusive exámenes ginecológicos a través de penetración digital de la vagina, exámenes del recto a través de penetración digital del ano, lectura de temperatura a través de penetración anal por medio de un termómetro, inyecciones hipodérmicas y cateterización”. El ofrecimiento despertó sospechas en la víctima, quien dio aviso a la policía. En virtud de ello, se dispuso la intervención de la línea telefónica de la denunciante. Así, se registraron numerosos llamados de Schwartz (en algunas ocasiones se hacía pasar por una mujer), quien intentó concertar un encuentro. Además, durante esas conversaciones le refirió a la denunciante que debería someterse a exámenes físicos periódicos, que llevaría a cabo el extraditable en persona. Posteriormente, se allanó el domicilio de Schwartz en el que se encontraron tarjetas personales que lo identificaban como presidente y director general de una compañía inexistente denominada “BML Global Services” e instrumental médico variado: “una máquina para leer temperatura, termómetros de mercurio rectales, jeringas, agujas hipodérmicas, cajas de penicilina, ampollas de cianocobalamina, ampollas de ácido fólico, varios aparatos electrónicos”. Según la defensa, estos hechos no constituirían en el ordenamiento jurídico argentino ni siquiera principio de ejecución del delito de violación cuya tentativa se le imputa, por lo que quedaría trunco el requisito de la doble incriminación establecido –en lo que a este caso se refiere– en el art. 2 del Tratado de Extradición con los Estados Unidos de América (cfr. ley 25126). También se agravia de que el delito de ejercicio ilegal de la medicina adolece del mismo defecto. Fundamenta ello en dos circunstancias: que el extraditable no se habría presentado ante su víctima como médico sino como “facultado para dictar un curso de capacitación como instrumentista médico”, y que el tipo penal argentino exige la habitualidad de la conducta, y los hechos, tal cual fueron descriptos, no permitirían inferir esta habitualidad. Alega, por último, que el juez de la instancia no promovió el juicio de insania para aplicarle a Schwartz las medidas tuitivas que eventualmente correspondan en atención a su débil estado psíquico. III. 1. En mi opinión, la línea argumental utilizada por la defensa para fundar la supuesta ausencia de doble incriminación diluye este concepto tal como lo ha estructurado la Corte a lo largo de su jurisprudencia. En este sentido, es preciso recordar que la configuración de la doble subsunción no exige identidad normativa entre los tipos penales en que las partes contratantes subsumieron los hechos que motivan el pedido de extradición, sino que lo relevante es que las normas del país requirente y requerido prevean y castiguen la misma infracción penal (Fallos 319:531, 323:3055, 325:2777, entre otros). Lo decisivo es la coincidencia en la “sustancia de la infracción” (C. 4236.XLI in re “Crousillat Carreño, José Francisco s/extradición”, rta. 18/4/06). Sobre la base de estos presupuestos la Corte ha considerado que no afecta a la sustancia de la infracción la diferencia en los elementos normativos del tipo (Fallos 315:575), o cuando la figura tal como está regulada en el Estado requirente posee mayores elementos típicos que la nacional (Fallos 320:1775) o cuando carece de algunos elementos establecidos en el delito argentino (Fallos 326:3696). Esta manera –elemental si se quiere– de verificar la subsunción en algún tipo penal de nuestro orden jurídico tiene su cauce y justificación en que, como el proceso de extradición no reviste el carácter de un verdadero juicio criminal, no implica decisión alguna sobre la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido en los hechos que dan lugar al reclamo (Fallos 324:1557). Por eso en el juicio de extradición la subsunción en un tipo penal del ordenamiento jurídico del Estado requerido se realiza desde ciertas pautas especiales, bien diferenciadas de esta misma operación interpretativa en el marco de un juicio penal. En efecto, “el proceso de extradición posee singulares características ya que no constituye un juicio en sentido estricto” (Fallos 323:1755). Así, tiene dicho el Tribunal que “la doble subsunción que exige la aplicación del principio de la doble incriminación no se realiza en un mismo plano, pues mientras que el examen de la adecuación del hecho a un tipo legal del país requirente se efectúa sobre la base de un hecho hipotético que el país requirente pretende probar, el examen de la adecuación del mismo hecho a un tipo legal del país requerido se efectúa sobre la base de que ese hecho, hipotéticamente, cayese bajo la ley del país requerido” (Fallos 315:575, entre otros). De tal forma, esta operación parte de la premisa de que el delito no será juzgado por el Estado requerido, y por eso la subsunción se sustenta en supuestos distintos a los del juicio penal. En efecto, en la extradición “esta hipótesis es metodológica y tiene por fin efectuar una comparación valorativa, pues esa hipótesis nunca podrá verificarse en tanto se parte del presupuesto de que el Estado requirente tiene jurisdicción internacional… y de que el Estado requerido no la tiene…; en otras palabras, mientras que para el país requirente la existencia del hecho es hipotética, para el país requerido lo hipotético es que el hecho caiga bajo su jurisdicción” (Fallos 315:575, considerando 51). De allí lo disonante de la argumentación de la defensa, centrada en determinar que los hechos tal como están descriptos no alcanzarían el grado de tentativa conforme el ordenamiento penal argentino, pues una decisión como la que aquí se busca no implica tomar partido por la culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido en los hechos que dan lugar al reclamo (Fallos 324:1557). La comparación que la defensa intenta no es pertinente. En una adecuada corroboración de la doble incriminación lo central es determinar si la hipótesis fáctica que el Estado requirente quiere establecer (en el caso, que Schwartz quiso y actuó con la finalidad de cometer el delito, pero su accionar fue interrumpido por circunstancias ajenas a su voluntad) tiene aceptación como típica y punible en nuestro ordenamiento jurídico. Y esto es así: la tentativa constituye un accionar susceptible de reproche penal conforme la legislación nacional. En síntesis, no existe en el caso un problema de subsunción en el orden jurídico argentino: la cuestión en juego es la comparación del instituto de la tentativa en ambos ordenamientos. La diferencia estriba, en el caso, en que ambos ordenamientos han definido la tentativa de manera diversa. Pero estas disparidades no son esenciales. La “disección” del iter criminis por la cual se delimitan los actos preparatorios, el principio de ejecución y la tentativa es una decisión que, con el único límite de la necesidad de exteriorización de la voluntad en actos concretos y empíricamente constatables se correlaciona íntimamente con el orden jurídico y social en el cual actúa el Legislador, y desde esta perspectiva debe analizárselo. Por lo cual, imponer como la única correcta la regulación tal como ha sido adoptada en sede nacional es –al menos en el ámbito de la extradición– a todas luces excesivo. De allí la advertencia del Tribunal de que “la existencia de diferencias en el modo de regular un instituto no implica necesariamente que estas soluciones diferentes sean contrarias al orden público criminal de la Nación, ya que postular que en todos los casos en que la ley extranjera es diferente a la nacional ésta debe prevalecer sobre aquélla, implica consagrar que la única legislación extranjera aplicable sería la que coincidiera exactamente con las normas internas” (Fallos 313:256). Se colige de lo expuesto que si bien la defensa intenta fundar su postura alegando la ausencia de doble incriminación, en rigor la médula de su agravio consiste en que (como expresamente lo dice en el memorial) “la construcción legislativa del concepto de tentativa en la regulación del Estado requirente resulta por demás amplia, circunstancia que permite al criterio de esta defensa incluir actos que, lejos de encontrarse en el comienzo de la ejecución de la acción disvaliosa, constituyen meros actos preparatorios excluidos de cualquier punición en nuestro sistema penal” (fs. 388vta. Y fs. 408 vta.). Pero lejos de ser éste un argumento que pruebe la inexistencia de la doble incriminación, no hace más que reafirmarla: estas diferencias en la manera de tipificar los delitos son, precisamente, lo que justifica tanto la misma existencia de este principio liminar del instituto de la extradición, como la necesidad de que el análisis comparativo de las normas penales de ambos Estados se centre en la mentada “sustancia de la infracción”. Por ello, aun si la defensa estuviera en lo cierto al argüir que los hechos no serían susceptibles de reproche penal, la cuestión sería ajena al proceso de extradición. Es que este argumento se dirige a impugnar la tentativa tal como está regulada en Norteamérica y “el cuestionamiento de la legalidad de los tipos penales del ordenamiento jurídico extranjero constituye una defensa de fondo que deberá ser interpuesta por el interesado en la causa que motiva su solicitud, para ser resuelta por la autoridad judicial extranjera competente” (Fallos 320:1775). En suma, el planteo debe ser propuesto a los jueces del Estado requirente pues constituye una materia exclusiva de su entendimiento, conforme inveterada doctrina del Tribunal (cfr. Fallos 314:1132; 318:373; 319:2557; 322:1564 y 326:3696). 2. Lo dicho sobre la doble incriminación es aplicable, mutatis mutandis, a la calificación de ejercicio ilegal de la medicina. Los dos requisitos que están ausentes, según la defensa, son la “habitualidad” (exigida en el artículo 208.1, CP) y la simulación por parte del sujeto activo de la condición de médico. En este sentido se afirma en el memorial que, por un lado, sólo se habría verificado el intento de una sola práctica médica (lo que descartaría la habitualidad) y, por el otro, que Schwartz se presentó como instructor en prácticas médicas y no como médico. Estas cuestiones no son más que diferencias en el modo de configurar los tipos penales en ambos países y no afectan la comparación sobre la base de la sustancia de la infracción, conforme los precedentes del tribunal ya mencionados. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que de un análisis somero del pedido formal de extradición se advierte que la aserción de la defensa es, al menos, dudosa. Respecto de la “habitualidad”, porque el instrumental médico y las tarjetas personales secuestradas en el domicilio de Schwartz permiten inferir que su accionar excedía un intento único. Y sobre su acreditación como médico, porque ni siquiera el tipo penal argentino exige esta condición sino la de simular estar autorizado “para el ejercicio de un arte de curar”, lo que bien podría incluir (cuestión que no es del caso discutir en el marco del proceso extraditorio) a quien, como en este caso, dice estar habilitado para dar capacitación médica, y realiza por sí exámenes físicos a sus “alumnos”. IV. La preocupación de la defensa por el estado de salud del extraditable es razonable y atendible. Pero esto no puede concluir en alguna suerte de excepción contra la entrega –que, por otra parte, la defensa no ha requerido– puesto que esa solución implicaría apartarse del texto del instrumento internacional, lo que constituye una violación al principio “pacta sunt servanda”, expresamente previsto en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (doctrina de Fallos 322:1558; 323:3680; 324:156, entre muchos otros). Lo dicho no implica de ningún modo que el Estado Nacional pueda desentenderse de preservar la salud del extraditable, compromiso que ha asumido en innumerables instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional sobre la base del artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna. Obligación tuitiva que, por otra parte, no se contrapone con los compromisos internacionales asumidos, en especial y para el caso, con el propósito de beneficio universal en la persecución y juzgamiento de criminales y presuntos criminales (doctrina de Fallos 263:448; 304:1609; 322:1564; 323:3680, entre otros). En consecuencia –y así lo solicito– el Poder Ejecutivo, encargado de formalizar e instrumentar la entrega del reo, deberá velar para que el traslado se haga en condiciones que resguarden debidamente la salud del extraditable (artículo 39 inciso “b” de la ley 24767), cuidando de no entorpecer los tratamientos médicos a los que pueda encontrarse sometido. En este sentido, los agravios de la defensa relacionados con que la entrega de Schwartz acarreará la suspensión de su régimen farmacológico y que el traslado se realizará sin la asistencia de personal especializado son, cuando menos, meramente hipotéticos. No resulta posible suponer sin más esta negligencia por parte de los funcionarios del Poder Ejecutivo o del Estado norteamericano. V. Por lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de apelación.

Luis Santiago González Warcalde

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 16 de diciembre de 2008

VISTOS: …

CONSIDERANDO:

I. Que el juez a cargo del Juzg. Nac. Crim. y Correcc. Fed. N° 9 declaró procedente la extradición de Leonard Bryan Schwartz a los Estados Unidos de América para ser sometido a proceso en el marco de la acusación formulada por el Gran Jurado del Condado de Middlesex (New Brunswick, Nueva Jersey) por el delito de tentativa de agresión sexual en segundo grado (Sección 14-2 (c) del Título 2C y Sección 5-1 del Título 2C de las leyes anotadas de Nueva Jersey) y tentativa de practicar medicina sin licencia, en tercer grado (Sección 2I-20 (c) del Título 2C y Sección 5-1 del Título 2C de las mismas leyes). II. Que la defensa oficial del requerido interpuso recurso de apelación ordinario contra lo así resuelto que, concedido a fs. 397, fue fundado en esta instancia. Se agravia esa parte, en síntesis, por considerar que los hechos en que se sustenta el pedido de extradición no cumplen con el recaudo de doble subsunción según el ordenamiento jurídico argentino. Asimismo, porque el requerido estaría expuesto a una situación de trato cruel, inhumano y degradante, incompatible con la dignidad humana, de no contemplarse el estado de su salud mental como considera se omitió tener en cuenta durante este procedimiento de extradición. III. Que, a su turno, el señor Procurador Fiscal propuso confirmar la resolución apelada, sin perjuicio de que se solicitara al Poder Ejecutivo Nacional que el traslado del requerido se lleve a cabo en condiciones que resguarden debidamente su salud. IV. Que los agravios en que se sustenta la vía intentada ponen en tela de juicio la verificación, en el caso, del artículo 8°, inciso 3°, apartado “c” del Tratado de Extradición con Estados Unidos de América, aprobado por ley 25126, en cuanto exige que la solicitud de extradición sea acompañada por “…la información que justificaría la detención de la persona reclamada si el delito se hubiera cometido en el Estado Requerido”. Esta cláusula ya estaba presente en los anteriores tratados con Estados Unidos (art. 3, in fine, del convenio aprobado por ley 3759, y art. 5 del convenio aprobado por ley 19764) y debe ser entendida en el sentido de que esa información amerite la iniciación de un proceso contra la persona requerida. V. Que, contrariamente a lo sostenido por el a quo, no cumple con este requisito la información presentada por el país requirente con relación al hecho calificado en esa sede como tentativa de agresión sexual en segundo grado pues, según la reseña efectuada por el a quo y la parte reclamante en este procedimiento de extradición, sólo da cuenta de actos que no configuran el comienzo de ejecución de la conducta típica, por lo que constituirían –según el derecho penal argentino– actos preparatorios al amparo del art. 19, CN, que no justificarían la persecución penal del requerido si el hecho se hubiese cometido en la República Argentina. VI. Que, en tales condiciones, tampoco procede la entrega de Schwartz para ser sometido a proceso en el extranjero por el delito de “tentativa de practicar medicina sin licencia” en tercer grado (Sección 2I-20c del Título 2C y S. 23. Sección 5-1 del Título 2C de las mismas leyes), toda vez que ese delito no se corresponde con alguna figura penal del ordenamiento jurídico argentino que contemple una pena que supere el umbral mínimo de gravedad exigido por el artículo 2.1. de ese instrumento convencional, en función de lo previsto por el artículo 2.5. del tratado bilateral aplicable.

Por lo expuesto, oído el señor Procurador Fiscal, el Tribunal

RESUELVE: Revocar la resolución de fs. 363/375 en cuanto declaró procedente la extradición de Leonard Bryan Schwartz a los Estados Unidos de América para ser sometido a proceso por los delitos que motivaron este pedido.

Elena I. Highton de Nolasco – Carlos S. Fayt – Enrique – Santiago Petracchi – Juan Carlos Maqueda – E. Raúl Zaffaroni – Carmen M. Argibay ■