ESCUCHAR
2- La agravación punitiva por la intervención de un menor de dieciocho años de edad forma parte de la previsión específica como circunstancia calificante del propio texto de la ley 23737, desplazando por la misma indicación normativa (“cuando alguno de los delitos previstos en este código …”, ley Nº 25767) las circunstancias agravantes generales previstas en el Código Penal –art. 41
3- Dicha agravante se fundamenta en el mayor disvalor de la conducta atribuible, tanto en el hecho de introducir al niño en el mundo del delito como en el repudio que merece la elección de éste haciéndolo parte de su comportamiento delictivo, aun cuando no resulte acreditada la búsqueda de la impunidad de los mayores. Se sostiene que la calificante se inspira en la finalidad tuitiva ínsita en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que en su art. 3, inc. f) alude a la “victimización o utilización de menores de edad”, así como en las prerrogativas establecidas en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone que los Estados Partes deben adecuar sus legislaciones en atención al interés superior del niño y para asegurarle protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar, procurando de este modo cumplir un rol disuasor en el empleo de aquéllos en la actividad perseguida.
4- Existe asimismo coincidencia en que la agravante: “servirse de un menor de dieciocho años”, comprende tanto el supuesto de autoría mediata, como otras formas de participación punibles, y que el verbo “servirse” es empleado por el legislador en el sentido de “utilizar” al menor sin tener en cuenta la finalidad perseguida al involucrar a éste. En ese sentido, explicó oportunamente Falcone que “más allá de la capacidad de culpabilidad o reprochabilidad del menor, es decir, si se trata de un menor inimputable o semiimputable, lo que se castiga expresamente mediante esta disposición legal es que el autor comete su delito de tráfico de drogas a través del niño, sea determinándolo a cometer el ilícito, sea utilizándolo como instrumento para llevarlo a cabo”.
5- Resulta además indiferente para el tipo penal que el autor haya logrado la colaboración del menor para cometer el delito (mediante su voluntad, viciada o no), o bien, que lo haya utilizado como instrumento para cometerlo (ausencia de conocimiento y/o conocimiento por parte del menor), pues la ley no distingue ni efectúa condicionamiento alguno en cuanto a la participación que debe tener el niño.
6- En el aspecto subjetivo, basta que el autor conozca que se trata de un niño menor de edad del que se está valiendo para llevar a cabo el delito, lo cual supone también el conocimiento de la naturaleza de su aporte o colaboración, como en el caso de autos; mientras que el menor no tiene por qué estar al tanto de que se está cometiendo un hecho delictivo, pues ello es jurídico-penalmente irrelevante, dada su edad (en el caso, 14 años), siendo sin embargo relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad, todo lo cual así se presenta como en el caso. En este sentido y en el análisis concreto, la determinación del substracto delictivo fáctico que tiene por cierta la intervención de la menor de autos en el episodio de comercialización y que la Fiscal subraya, obra determinada en el debate, donde se hubo probado la circunstancia de que la menor entregaba sustancia en la puerta de su casa delante de su madre .
7- Sobre esa base, se debe poner en claro que la tesis que pretende la aplicación de la pretensión de la impunidad constituye una interpretación de
8- Por lo expuesto, teniendo en cuenta la minoría de edad de E.V., se vota por la aplicación de la agravante con el encuadre previsto en el inc. “a” del art. 11 de la ley 23737, así como la aplicación de seis años como mínimo de la nueva escala penal atento a la condición primaria de los penados.
Salta, 31 de marzo de 2016
CONSIDERANDO:
El doctor
1. Que llegan las presentes actuaciones a consideración de esta instancia en virtud del recurso de casación impetrado por la Fiscal Penal Nº 4 Dra. María Gabriela González en contra de la sentencia de fs. 857/841 vta. que condenó a S.A.C. y a R.J.V. a la pena de cuatro años de prisión y multa de quinientos pesos ($ 500) por considerarlos autores del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, en los términos de los arts. 5, inc. “c”, ley 23.737, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41 y 45 del Código Penal. 2. Que otorgada la correspondiente intervención a todos los interesados, en tanto el recurso fue oportunamente concedido, previo a expedirse sobre los motivos invocados por la recurrente incumbe a este Tribunal de Impugnación –en la presente instancia– efectuar un nuevo control de los recaudos de orden formal a los que la ley subordina su admisibilidad. A ese respecto, se observa que la casación ha sido presentada en término (v. 852/854) y vta. y cargo estampado al pie de fs. 854 vsta.), por parte legitimada y contra una resolución objetivamente impugnable (art. 540 inc. c, CPP.). Razones por las cuales, cabe ingresar al examen de la cuestión planteada en el recurso. 3. Que el Tribunal tuvo por acreditado el hecho por el hallazgo de sustancia estupefaciente en el interior del domicilio en el que ambos condenados residen, sito en (…) de esta ciudad, en circunstancias en las que tuvo lugar el allanamiento practicado en fecha 14/1/14, oportunidad en la que se encontraron –dentro de una de la habitaciones de la vivienda, más precisamente donde pernocta la imputada S.C.– cinco (5) envoltorios de polietileno que contenían sustancia vegetal en forma de picadura, ciento veintiocho (128) envoltorios de polietileno que tenía en su interior sustancia vegetal en forma de picadura; la totalidad de mil doscientos treinta y cinco pesos ($ 1.235) y dos (2) celulares. La Jurisdicción sostuvo que desde un habitáculo dentro de la cocina comedor, se obtuvieron dos bolsas de polietileno de color verde claro, de similares características a los envoltorios que contenían la sustancia vegetal y varios recortes del mismo material en forma de cuadrados, enmmarcada en la actuación donde se constata el hallazgo de sustancia estupefaciente (canavis sativa) en la cantidad de cien (100) gr. Se hallaron también envoltorios dispuestos para la venta, lo que traduce que la sustancia se comercializaba al manudeo y resulta, además, propio de las bocas de expendio, que proveen la cantidad necesaria para el armado del cigarrillo denominado porro de marihuana. En estas circunstancias, se procedió a la demora de los acusados J.R.V. y S.A.C., así como también de la menor E.A.V., hija de la última mencionada. Para así decidir, luego de descartar injerencias indebidas sobre el imputado, argüidas por éste, con base en la acreditación médica de la total carencia de huellas en su superficie corporal, tomó en consideración las manifestaciones de los testigos (1) Quipildor, (2) Cisneros, (3) Chacana, (4) Barrios y (5) Guaymás, para la afirmación del hecho. Destacó que el primero de ellos depuso haber realizado tareas de vigilancia en el domicilio de los acusados que, conforme a lo informado por los vecinos, hacía funcionar una boca de expendio de estupefacientes, realizándose por ello una vigilancia discreta por el transcurso de tres o cuatro días. De dicho procedimiento se desprendió, previo al allanamiento de morada y secuestro positivo practicados, que efectivamente allí se comercializaban estupefacientes, tras señalar que el testigo observó a diversas personas concurrir al sitio donde se practicaban el intercambio rápido de sustancias por dinero. El tribunal dijo que el segundo de los nombrados confirmó el extremo de haber montado una vigilancia discreta en el domicilio por intermedio de Chacana, Barrios y Guaymás, quienes se apostaron en el lugar durante una semana y media y que, al irrumpir en la vivienda, observaron al imputado R.V., quien no había sido descubierto en la vigilancia previa, haciendo la operación de pasamanos. También ratificó el hallazgo de sustancia estupefaciente en el lugar así como el secuestro de 100 gramos y el de recortes de bolsas plásticas expresivas del fraccionamiento. Señaló, además, lo depuesto por Chacana, Barrios y Guaymás, quienes coinciden en declarar que en el domicilio de los acusados se comercializaba sustancia estupefaciente a través de la modalidad “pasamano”, logrando divisar la llegada al domicilio de diversas personas que intercambiaban dinero por paquetes de pequeño tamaño, y que en diferentes oportunidades los diversos compradores permanecían consumiendo en las inmediaciones o aun en la puerta del domicilio, como se hubo determinado por pruebas fotográficas. Se determinó que la venta era realizada por la imputada C. y sus hijas, y se enunció que el día del allanamiento observaron al imputado V. efectuar la venta en la puerta del domicilio, y luego cuando ingresaron a la vivienda lo detuvieron dentro del baño. Se citan por último las constancias de los informes de fs. 2/07 y 33/34 así como las tomas fotográficas de fs. 12/13 las que exhiben, dijo, una situación de cuasi flagrancia. 4. Se agravia la representante del Ministerio Público Fiscal diciendo que se han omitido ponderar pruebas de fundamental importancia que hacen a la directa intervención y utilización de la menor E.A.V., de catorce años de edad al momento de los hechos, en el negocio ilícito de venta de estupefacientes al menudeo que se hacía en la puerta de su domicilio. Considera que se ha introducido en el tipo penal objetivo de la agravante, la exigencia de un elemento subjetivo especial en los mayores distinto del dolo no contenido en la figura en cuestión, cual es que la utilización de la menor debía ser con el fin de lograr la propia impunidad, ya que en ninguna parte de la norma legal dice que el servirse o valerse del menor será con la intención de lograr la impunidad del mayor, como equivocadamente se sostiene en el fallo impugnado. Sostiene que la menor interviene en forma directa en la comisión del delito que estaba investigando la división respectiva. Así, refiere que Cisneros, al ratificar el informe que diera fundamento al allanamiento de morada, indicó que constató la comercialización al menudeo en dicho lugar y la utilización de las hijas de C. –D.Ch. y E.V.– para vender, quienes fueron vistas realizando pasamanos por el personal a su cargo, los que documentaron lo observado con fotografías. Cita al Sgto. Chacana, quien, dice, fue muy claro en aseverar que eran las chicas que hacían pasamanos, la señora le hacía señas a la menor y ésta venía, entregaba y le daba; que siempre estaba la madre cuando llegaba la gente, entraba la menor y luego entregaba. En tanto que Cristian Barrios, al relatar que vio realizar maniobras de pasamanos en diferentes horarios en la puerta del domicilio investigado, afirmó con contundencia que observó a las hijas vendiendo. Consigna por último a Guaymás, quien realiza las mismas apreciaciones y sostuvo además que quienes estuvieron en todo momento eran las hijas. 5. Al tiempo de resolver, cabe tener presente que la recurrente invoca la concurrencia de la agravante no impuesta a la figura básica, prevista por los arts. 11 inc. “a” de la ley 23737, argumentando que la presencia de la menor en el hecho no se debe a que habita en el mismo hogar que la madre o por cuanto allí reside el grupo familiar, sino que los condenados se han servido de ella para el comercio ilícito. Dicha circunstancia, dice, agrava automáticamente la situación de C. y V., resultando de la imputación penal instruida en su contra, la corrección de la pena al mínimo legal de la nueva figura subsumida, peticionando la aplicación de seis años de prisión. Ya se ha anticipado opinión en el pronunciamiento de la causa Nº 114224/15, de este mismo Tribunal y Sala, en el sentido de que la agravación punitiva por la intervención de un menor de dieciocho años de edad forma parte de la previsión específica como circunstancia calificante del propio texto de la ley 23737, desplazando por la misma indicación normativa (“cuando alguno de los delitos previstos en este código …”- Ley Nº 25767), las circunstancias agravantes generales previstas en el Código Penal –art. 41
El doctor
En mérito a ello y el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Impugnación
RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal a fs. 852/854, modificando la sentencia pronunciada en los puntos I y II de la parte resolutiva del fallo de fs. 835/841 (…).
