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2– La idoneidad del ardid o engaño de la estafa debe apreciarse en el caso concreto ya que, a falta de una regla legal que demande una cierta entidad objetiva, lo que determina la eficacia engañosa del medio empleado es su éxito. De tal suerte, si el autor ha usado fraude para engañar a la víctima y ésta ha padecido el error sin que las circunstancias se lo hagan imputable, el ardid o engaño ha sido idóneo. La relación causal entre el ardid o engaño y el error subsiste, por consiguiente, aunque una mayor diligencia por parte de la víctima hubiera podido excluir el engaño, porque si bien la ley no protege al que se quiere dejar engañar, para resguardarlo no le exige al sujeto pasivo una advertencia especial.
3– En lo que atañe a la individualización de la pena, se ha admitido el contralor casatorio de la fundamentación de la sentencia cuando presenta vicios de falta de motivación (vgr. cuando se realiza una genérica remisión sin especificar cuáles han sido las circunstancias atenuantes y agravantes); motivación ilegítima (vgr. cuando se tasan como agravantes circunstancias ya tenidas en cuenta por el legislador para la escala penal del tipo básico o agravado); motivación omisiva (si se soslayan circunstancias atenuantes). El estándar ha alcanzado también a la selección de la especie de pena (opción por la pena privativa de la libertad ante otras penas menos gravosas y adecuadas con la magnitud del injusto y la culpabilidad), o al monto de la pena –posible entre el mínimo y el máximo de la escala–, cuando éste resulta manifiestamente desproporcionado o incongruente en relación con las circunstancias de la causa, como ocurre si, a pesar de que se mencionan sólo circunstancias atenuantes, no se impone el mínimo.
4– En orden a la prohibición de doble valoración, se ha señalado que de ningún modo una circunstancia fáctica prevista normativamente para agravar la escala penal puede valorarse doblemente: como calificante en el tipo penal y como agravante en la individualización judicial. Ello obedece a que su consideración más gravosa ya fue motivo de valoración por parte del legislador a los efectos de la estructuración del respectivo tipo penal, y por ende, cometido el delito, su nueva selección por el juzgador a la hora de acrecentar la sanción importa una vulneración de la prohibición de la doble valoración, comprendida actualmente como un aspecto de la garantía del
Córdoba, 28 de septiembre de 2010
1) ¿Se ha aplicado erróneamente el art. 172, CP?
2) ¿Es arbitraria la pena impuesta?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
La doctora
I. Por Sent. Nº 9 del 18/4/08, la Cámara en lo Criminal de 10ª. Nom. de esta ciudad resolvió: «Declarar a Hugo Omar Contreras, (a) «Petiso», coautor responsable de los delitos de estafa –primer hecho– y robo simple –segundo hecho–, en concurso real, de la requisitoria fiscal de fs. 200/205 (arts. 45, 172, 164 y 55, CP), e imponerle la pena de cinco años de prisión, con adicionales de ley, declaración de reincidencia y costas (arts. 12, 29 inc. 3° y 50, CP; 550 y 551, CPP)…». II. El Dr. Juan Manuel Riveros, defensor del imputado, interpone recurso de casación contra dicha resolución, fundándolo en el inc. 1, art. 468, CPP. En primer término, denuncia la errónea aplicación del art. 172, CP. Alega que en el hecho calificado como «estafa» por el juzgador no existió maniobra ardidosa o engañosa, sino una actitud negligente de la supuesta víctima. Explica que, según el denunciante, una persona que no fue Contreras toma el remis y le pide que vaya a una casa determinada; una vez allí, suben dos sujetos más y le indican que tome por la ruta hacia [la localidad de ]Molinari, que le darían $50 por el viaje, a lo que aceptó. Es decir, el remisero nunca puso el precio del viaje, lo hicieron los pasajeros. Siguió relatando que una vez en el lugar indicado, los sujetos le dicen que los espere y se bajan, y luego de una hora y media de espera, decide irse. La actitud de Contreras, según lo expuesto, nunca tuvo las características de un ardid. No utilizó ninguna maniobra que induzca en error al remisero para que lo trasladara ni mucho menos lo engañó simulando crédito ya que no puede decirse que no contaba con el dinero necesario para pagar el viaje porque el remisero nunca se lo solicitó. Destaca el recurrente que la Cámara no tuvo en cuenta la negligencia de la víctima, que autorizó a los pasajeros a que bajaran del auto sin cobrarles, corriendo con el riesgo de que no volvieran. A su entender, fue el remisero quien desistió de la espera. Además, agrega, tampoco se sabe si los sujetos volvieron o no al lugar donde habían dejado el remis en espera. Por ello, entiende que no puede afirmarse que no hubo intención de pago del viaje y mucho menos que se lo haya llevado engañado al remisero ,ya que fue éste quien decidió esperar que le pagaran a la vuelta y fue él mismo quien decidió no continuar esperando; es decir, fue el remisero quien con su actitud generó la falta de pago y no los pasajeros. En consecuencia, entiende que debe absolverse a Contreras de este hecho y adecuar la condena sólo a robo simple por el segundo hecho imputado. III.1. El hecho cuya calificación legal resiste el recurrente ha sido fijado de la siguiente manera: «Con fecha 28/4/06, siendo aproximadamente las 21.00, en circunstancias en que Luis Horacio Boles conducía el remis marca Dodge 1500 de su propiedad por calle San Martín –frente a la iglesia– de la ciudad de Cosquín, Dpto. Punilla, Pcia. de Córdoba, un sujeto, aún no individualizado por la instrucción, habría abordado dicho remis con intenciones de obtener un beneficio injusto y, aparentando bienes, le habría solicitado que lo traslade hacia el barrio Alto Miere –de la mencionada localidad– a los fines de buscar a otros dos amigos de él. Que una vez que arriban al pasaje Martín Hill, ingresó al vehículo el encartado Hugo Omar Contreras en compañía de otro sujeto no individualizado. Así las cosas, el imputado Hugo Omar Contreras –quien iba en el asiento del acompañante del conductor– habría solicitado a Boles que los llevara por la ruta nacional N° 38 hasta la localidad de Molinari, Dpto. Punilla, Pcia. de Córdoba, accediendo Boles al pedido inducido al error de que el imputado Contreras y sus compinches iban a afrontar el viaje en cuestión. Que una vez que llegan al destino ingresan en un barrio desconocido por el chofer. Que el imputado Contreras le habría exigido a Boles que detenga el vehículo y espere en el lugar hasta tanto vuelvan y que una vez que regres[aran] a la ciudad de Cosquín le iban a pagar con pesos cincuenta ($50). Que el remisero Boles habría aguardado aproximadamente dos horas y media en el lugar y al percatarse de que los sujetos no volvían, decide regresar solo a Cosquín, causando de esta forma el imputado Contreras un perjuicio patrimonial ilegítimo». 2. La cuestión traída a estudio finca en determinar si el sentenciante aplicó correctamente la ley penal sustantiva al subsumir la conducta previamente descripta en el delito de estafa (CP, 172) o si, por el contrario, incurrió en un error jurídico. Adelanto mi opinión en el sentido de que corresponde convalidar el razonamiento del a quo respecto al encuadramiento legal realizado. Doy razones: El caso bajo análisis se enrola en lo que se ha dado en llamar «estafa en los servicios de transporte», esto es, la utilización de un transporte público o un vehículo de alquiler con el propósito de no pagar. La incriminación de esta actividad –asimilada a la estafa de alimentos u hospedaje– ha sido mayoritariamente concebida por la doctrina como un caso de estafa por apariencia de bienes (CP, 172). Para Núñez, se trata de esta específica modalidad de estafa pues aparenta bienes de una manera suficientemente convincente según las costumbres del tráfico, el que, sin poseerlos, utiliza a sabiendas un servicio de pago inmediato destinado al público. Cuando el autor posee bienes, pero intencionalmente no abona el servicio, no los aparenta, porque los tiene, pero aparenta su pago normal y, así, se vale de un engaño. La acción de aparentar comprende, entonces, tanto la forma ardidosa como la simplemente engañosa, susceptible de realizarse por una mentira (Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Parte Especial, T.V, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1967, pp. 318/319). En igual sentido se expide Buompadre (Buompadre, Jorge E.,»Estafas y otras defraudaciones» en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, directores, Tomo 7, Hammurabi, 2009, p. 126) y gran parte de la jurisprudencia nacional (CNCrim. y Corr., Sala VII, 26/3/86, «Rodríguez, Bernardo», JA, 1986-III, síntesis; CNCrim. y Corr., Sala I, 9/10/90, «Breglia Arias, Omar», LL, 1991-B-183; DJ, 1991-1-950; CNCrim. y Corr., Sala I, 30/6/94, BCCC, 1994-2-53; CNCrim., y Corr., Sala III, 26/5/92, «Franco, Roberto C.», ED, 148-718; LL, 1992-D-493; Cám. 1° Crim. Paraná, Sala II, 30/10/87, «López, Diolindo», JA, 1988-II, síntesis; cit. por Romero, Gladys N., Delito de Estafa. Análisis de modernas conductas típicas de estafa. Nuevas formas de ardid o engaño, 2ª ed. act. y ampl., Hammurabi, Bs. As., 2007, p. 265/266). Conforme esta opinión a la que adherimos, basta el acceso al medio de transporte para que se configure el engaño susceptible de hacer incurrir en error al conductor del transporte, en el caso, el remis. La idoneidad del ardid o engaño debe apreciarse en el caso concreto ya que, a falta de una regla legal que demande una cierta entidad objetiva, la eficacia engañosa del medio empleado se determina por su éxito. De tal suerte, si el autor ha usado fraude para engañar a la víctima y ésta ha padecido el error sin que las circunstancias se lo hagan imputable, el ardid o engaño ha sido idóneo. La relación causal entre el ardid o engaño y el error subsiste, por consiguiente, aunque una mayor diligencia por parte de la víctima hubiera podido excluir el engaño, porque si bien la ley no protege al que se quiere dejar engañar, para resguardarlo no le exige al sujeto pasivo una advertencia especial (cfr. Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino Parte Especial, T.V, Ed. Omeba, Bs. As., 1976, p. 300). 3. El análisis del hecho a la luz del marco jurídico establecido, permite afirmar que el a quo ha encuadrado adecuadamente la conducta atribuida al acusado en la figura de estafa (CP, 172), en su modalidad específica «apariencia de bienes». Doy razones: El tribunal de juicio tuvo por acreditado que el imputado Contreras abordó el remis de Boles, indicándole lugar de destino, asumiendo así la contratación del servicio de transporte y, por ende, su pago. Resulta indiferente que el valor del viaje se haya establecido de común acuerdo entre transportista y pasajeros pues la mera utilización de este tipo de servicio (público) importa ya la aceptación del pago inmediato de su precio, sea éste equivalente a la tarifa fijada por la autoridad de control o convenido entre las partes. Al arribar al lugar indicado, el imputado manifestó al transportista –a quien conocía por haber utilizado sus servicios en otras oportunidades– que descendería temporalmente del vehículo, solicitándole que lo esperara bajo la promesa de abonar el servicio al arribar al destino final del viaje. La conducta desplegada por Contreras resulta claramente configurativa del específico fraude contenido en el art. 172, CP, bajo la modalidad examinada. En efecto, el imputado utilizó un servicio de pago inmediato destinado al público engañando a su prestatario sobre su real intención de utilizar el servicio de remis sin abonarlo; además persuadió al remisero, con falsas promesas, para que lo esperase, alejándose del lugar sin pagar, consumando la disposición patrimonial perjudicial para quien le brindaba el servicio. El recurrente intenta anular el carácter defraudatorio del accionar de su defendido alegando que fue la negligencia de la víctima, al no exigirle el pago del viaje cuando descendió del vehículo y retirarse del lugar, lo que determinó el perjuicio, pero soslaya que, por las especiales características de este tipo de servicio –de pago automático–, tal exigencia resulta innecesaria, bastando para la configuración del fraude que el autor haya utilizado el servicio de transporte bajo la apariencia de pago y no lo haya abonado. La defensa también procura invalidar la intencionalidad delictiva que se le atribuye al imputado, arguyendo que no puede descartarse que no haya vuelto al lugar donde había dejado esperando al remisero, pero ello, además de inmiscuirse con aspectos probatorios cuyo análisis no corresponde efectuar en esta instancia habida cuenta de la naturaleza sustancial del agravio examinado, obedece a un análisis parcial de los fundamentos de la sentencia. Es que el tribunal tuvo por acreditado que, luego de abandonar el remis, el acusado ingresó junto a sus compinches en el domicilio de María Amelia Mancini –ubicado a 150 m del lugar donde descendieron–, y se apoderó de dinero en efectivo y otras cosas de su propiedad, dándose a la fuga en el vehículo de la damnificada. Esta conducta resulta harto demostrativa del ánimo defraudatorio que movilizó al imputado, aun cuando alegue lo contrario. Es que si la intención de Contreras no hubiera sido la que se le achaca, bien podría haber regresado a abonar el viaje pues contaba con los medios, movilidad y tiempo para hacerlo –repárese que el robo ocurrió tan sólo una hora después de haber ascendido al remis y, consecuentemente, mucho antes que su conductor desistiera de la espera–. La huida del lugar resulta suficientemente demostrativa del propósito de perjudicar patrimonialmente al remisero. En definitiva, fue la conducta engañosa desplegada por el imputado, al utilizar un servicio que presupone su pago inmediato y no abonar ese valor, lo que ocasionó el menoscabo patrimonial sufrido por la víctima, configurándose así el delito de estafa en que fue correctamente subsumido el hecho. Así voto.
Las doctoras
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
La doctora
I. En segunda instancia, denuncia que el tribunal incurrió en arbitrariedad al individualizar la pena pues valoró como agravante el «daño causado» –entendido como tal la apropiación de los diferentes objetos de la damnificada– cuando ello ya ha considerado el legislador a la hora de la estructuración del tipo penal. Asimismo, señala que la «modalidad elegida» ponderada como agravante de la pena en realidad no escapa de la del común denominador de este tipo de hechos, que la vida de la víctima no estuvo en riesgo, no fue maltratada y logró pedir auxilio inmediatamente, por lo que la pena impuesta resulta excesiva y debe modificarse para que el imputado pueda lograr una adecuada inserción social. II. Si bien la impugnación ha sido formulada bajo el motivo sustancial de casación (CPP, 468 inc. 1°), la pretensión del impugnante es que esta Sala Penal verifique la fundamentación de la pena impuesta, cuestión que cabe analizar bajo el motivo formal de casación (CPP, 468 inc. 2°). III. Reencauzada así la cuestión, cabe recordar que, en lo que atañe a la individualización de la pena, esta Sala ha admitido el contralor casatorio de la fundamentación de la sentencia cuando presenta vicios de falta de motivación (vgr. cuando se realiza una genérica remisión sin especificar cuáles han sido las circunstancias atenuantes y agravantes –desde el precedente “Gutiérrez, Evaristo”, 7/10/88, LL Cba. 1989, p. 786–); motivación ilegítima (vgr. cuando se tasan como agravantes circunstancias ya tenidas en cuenta por el legislador para la escala penal del tipo básico o agravado –TSJ, Sala Penal, “Querella formulada por Clara Bomheker c/ Isaac Plotnik”, S. Nº 132, 16/11/99–); motivación omisiva (si se soslayan circunstancias atenuantes). El estándar ha alcanzado también a la selección de la especie de pena (opción por la pena privativa de la libertad ante otras penas menos gravosas y adecuadas con la magnitud del injusto y la culpabilidad –TSJ, Sala Penal, “Peralta” S. Nº 89, 5/10/01–, o al monto de la pena –posible entre el mínimo y el máximo de la escala–, cuando éste resulta manifiestamente desproporcionado o incongruente en relación con las circunstancias de la causa, como ocurre si, a pesar de que se mencionan sólo circunstancias atenuantes, no se impone el mínimo (TSJ, Sala Penal, «Ceballos», S. N° 77, 7/6/99; “Robledo de Correa”, S. N° 33, 7/5/03; “Aguirre”, S. N° 59, 28/6/05). IV. Al individualizar la pena a imponer al acusado, el tribunal ponderó como atenuantes «su edad, su condición social, su instrucción» y como agravantes «el daño causado, la modalidad elegida para la comisión de los hechos endilgados» y «demás pautas de valoración de la pena establecidas por los arts. 40 y 41, CP», estimando justo imponerle la pena de cinco años de prisión como autor de estafa y robo simple, en concurso real –CP, 55, 164, 172–. V. Haciendo pie en el estándar casatorio antes señalado, el defensor estructura su queja en función de tres agravios: 1) la selección de circunstancias agravantes que el legislador ya ponderó cuando reguló el delito atribuido al imputado; 2) la valoración de circunstancias agravantes que no revisten ese carácter; 3) la desproporción del monto de pena impuesto en atención a las circunstancias meritadas y los fines resocializadores de la pena. 1.a. En orden a la prohibición de doble valoración, esta Sala ha señalado que de ningún modo una circunstancia fáctica prevista normativamente para agravar la escala penal puede valorarse doblemente: como calificante en el tipo penal y como agravante en la individualización judicial. Ello obedece a que su consideración más gravosa ya fue motivo de valoración por parte del legislador a los efectos de la estructuración del respectivo tipo penal, y por ende, cometido el delito, su nueva selección por el juzgador a la hora de acrecentar la sanción importa una vulneración de la prohibición de la doble valoración, comprendida actualmente como un aspecto de la garantía del non bis in idem (TSJ, Sala Penal, “Villagra”, S. Nº 148, 3/11/06; “Altamirano”, S. Nº 325, 14/12/07; “Carranza Rodríguez”, S. Nº 363, 23/12/08, “Pérez Aragón”, S. Nº 124, 10/5/2010, entre muchas otras). b. De la atenta lectura del libelo recursivo se advierte que, en realidad, el recurrente confunde la prohibición de duplicar la misma circunstancia ponderada ya por el legislador con la valoración judicial de su entidad en el caso concreto. En efecto, si bien todos los delitos que atentan contra la incolumidad del patrimonio presuponen en sus formas consumativas un resultado dañoso, su extensión difiere de un hecho a otro y ello amerita, según sea su mayor o menor gravedad, un diverso reproche penal. Vale decir, el legislador ha tenido en cuenta el daño patrimonial al sancionar las conductas que lo causan pero no ha sancionado de manera diferenciada su extensión, de modo que es ese aspecto lo que le cabe analizar al juzgador en cada caso concreto en función de lo dispuesto por los arts. 40 y 41, CP. Precisamente en ejercicio de esa facultad es que el a quo ha entendido que el «daño causado» en el caso, justificaba una mayor sanción. La mayor gravedad del perjuicio se deriva lógicamente de la multiplicidad y cuantía de los bienes que le fueron sustraídos a los damnificados: dinero, un automóvil, muebles del hogar, numerosos electrodomésticos, elementos informáticos, ropa, efectos personales, entre otros, tal como se tuvo por acreditado. Lo ponderado por el juez, entonces, no ha sido la existencia del menoscabo patrimonial que integra necesariamente el tipo de que se trata, sino su extensión en el caso en particular, lo que en manera alguna puede vulnerar el principio de doble valoración sino, por el contrario, refleja la concreta consideración de las pautas mencionadas por la ley penal a esos efectos (CP, 41). 2. La segunda crítica del impugnante, dirigida a cuestionar la selección como circunstancia agravante de la pena, «la modalidad elegida para la comisión de los hechos», tampoco puede ser de recibo. Es que si bien la vida de las víctimas no corrió peligro, la modalidad comisiva de los hechos –particularmente en el segundo de ellos– justifica el mayor reproche penal, descartándose la arbitrariedad denunciada. Repárese que se trató de un robo domiciliario cometido «ejerciendo violencia física contra una mujer que se encontraba sola en una vivienda ubicada en un paraje apartado de casas, junto con otros sujetos no identificados». Sin perjuicio de que por una cuestión estrictamente interpretativa, el segundo hecho haya quedado calificado como «robo simple» a tenor del art. 164, CP, en lugar de la figura agravada del art. 166 inc. 2°, 3º párr., CP (robo calificado con arma no operativa), se acreditó que el acusado utilizó un arma de fuego para reducir a la víctima, que no sólo esgrimió sino también apuntó contra ella, circunstancia que, pese a no irradiar en la adecuación legal de la conducta, evidencia una mayor gravedad que no resulta irrazonable reflejar en la imposición de la pena, como hizo el juzgador. Esta situación puede ser valorada atento a la calificación del hecho como robo simple. No obstante, cabe señalar que el sentenciante no puede eludir la aplicación del art. 166, 2° inc., 3° párr. del CP sin declarar su inconstitucionalidad, conforme al criterio que sustenta. La falta de agravio fiscal impide el correcto encuadre legal, conforme jurisprudencia reiterada de esta Sala («Lábaque», S. N° 112, 28/9/06; «Chandler», S. N° 231, 11/9/07; «Abrile», S. N° 248, 27/9/07; «Alvarez Reyna», A. Nº 137, 30/6/09, entre otros). Lo mismo ocurre en cuanto a la violación de domicilio: es preciso señalar que la fundamentación legal del sentenciante se aparta de la constante y consolidada interpretación de este Tribunal Superior (Sala Penal, «Maiztegui», S. Nº 59, 21/10/97; «Oyola», S. Nº 23, 17/4/98; “Fernández”, S. Nº 88, 1/7/99; “Bravo Mayuli”, S. Nº 306, 29/11/07; “Pereyra”, S. Nº 78, 16/4/08; “Alucietto”, S. Nº 353, 28/12/09, entre muchos otros), sin haber tenido en cuenta las argumentaciones allí desarrolladas ni brindar los motivos por los cuales entiende no resulta de aplicación dicha jurisprudencia. 3. Por último, estimo debe descartarse la queja relativa a la excesividad de la pena impuesta. La sanción (cinco años de prisión) de modo alguno luce desproporcionada habida cuenta de que, aun frente a circunstancias objetivas agravantes y atenuantes personales, apenas se presenta como superior al punto medio de la escala penal aplicada –que va de un mes a nueve años de prisión (CP, 55, 164 y 172)–, lo cual resulta indicativo de que el juzgador ha tenido en cuenta tanto la materialidad del hecho como las características particulares del acusado al establecer el plazo de tratamiento penitenciario que estimó justo imponerle en atención a esas circunstancias, brindando suficientes y razonables explicaciones de su proceder, lo cual descarta la arbitrariedad denunciada por el recurrente. Por todo ello, estimo que el recurso evidencia en este punto una mera discrepancia con el monto de la pena impuesta sin haber procurado demostrar que obedezca a una valuación irrazonable de las circunstancias objetivas y subjetivas seleccionadas por el juzgador o la omisión de considerar situaciones jurídicamente relevantes para individualizar la sanción.
Voto, pues, negativamente a la presente cuestión.
Las doctoras
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: I) Rechazar el recurso de casación deducido por el Dr. Juan Manuel Riveros, en favor del imputado Hugo Omar Contreras. Con costas (CPP, 550 y 551). II) [Omissis].
