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2– Las instituciones que integran el derecho de familia se caracterizan por ser de orden público, en cuanto el legislador diseña los derechos y deberes independientemente de la voluntad de sus integrantes. Las normas, en esta materia, se encuentran sustraídas de la autonomía de la voluntad; no obstante, en diversos pronunciamientos se ha sostenido que ese orden público se desvanece frente a la mentada libertad y albedrío que siempre debe representar un valor esencial de todo sistema. Al respecto resulta aplicable el principio constitucional contenido en el art. 19, CN, ratificado por los tratados internacionales incorporados en ella según el art. 75, inc. 22, como son la Declaración Universal de Derechos Humanos, –arts. 3,6 y 12–; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –arts. 8 inc. 1, 17 incs. 1 y 2, 23 incs. 2 y 3, y la Convención Americana de Derechos Humanos –arts. 1, 5 y 6–.
3– No puede colegirse que en aras del orden público, todo lo que no esté expresamente permitido tenga que considerarse prohibido. En la materia no hay una norma genérica ni particular que lo disponga. En ese sentido, se sustenta que cuando no se encuentra prevista expresamente alguna cuestión, rige la autonomía de la voluntad de las partes porque quedan reservadas al ámbito privado de los litigantes. (Néstor E. Solari, Demanda y contestación conjunta en la causal). En concordancia con lo expuesto y con los principios constitucionales citados en materia de derecho de familia debe facilitarse, también en lo procesal, la canalización pacífica, en lo posible, del conflicto matrimonial. Si las partes debidamente representadas expresamente anticipan su distanciamiento ineludible y en consecuencia, la incompatibilidad manifiesta para seguir conviviendo, el período de reflexión de dos a tres meses para celebrar una segunda audiencia, impuesto en el art. 236 del Código Civil, constituye un rigorismo formal excesivo que violenta la capacidad de las partes para decidir la resolución del trance.
4– A partir de la nueva redacción de la ley 23515, el art. 236 del ordenamiento civil opera como mutuo consentimiento pues en la segunda audiencia no es imprescindible la presencia de los cónyuges, dado que es de práctica que asistan los letrados con “poderes especiales”. En definitiva, cuando se conoce inequívocamente la voluntad de los cónyuges de proseguir el trámite para acceder a su petición divorcista, no existe una razón valedera para impedir el acuerdo que pretende evitar la segunda audiencia. Es decir que el plazo previsto entre la primera y la segunda audiencia “ha sido consagrado no ya en resguardo del orden público, sino en protección del orden privado, como un derecho a favor del interés particular de los cónyuges, esto es, como un derecho personal a la reflexión, derecho que debe ser garantizado a las partes, pero como tal, desistible o renunciable por éstas –art. 19, CC–”.
Rosario, Sta. Fe, 6 de octubre de 2009
Y VISTOS: … DE LOS QUE RESULTA:
Que P. J. P. y S. I. P., ambos con respectivo patrocinio letrado, dicen que atento lo expresado en la primera audiencia de trámite acerca de no desistir de la presente acción pero requieren se dicte resolución sin necesidad de cumplimentar la audiencia designada para el 30 de noviembre y a los fines de evitar desgaste jurisdiccional innecesario, solicitan se proceda al dictado de sentencia sin más trámite, por lo que se encuentran los presentes en estado de resolver;
Y CONSIDERANDO:
Que en autos los esposos, luego de celebrada la primera audiencia del trámite previsto por el art. 236, CC, ratifican su pretensión divorcista, confirman el proceso y peticionan se resuelva sin más trámite. De las constancias de autos surge que los cónyuges están legitimados para incoar esta acción de estado de familia, según copia de la libreta de matrimonio obrante a fs. 1. De la demanda se desprende que el matrimonio entre las partes se celebró el 10 de diciembre de 1999, habiendo nacido de esa unión tres hijos, de 15, 10 y 6 años y que hace tres años que se encuentran separados de hecho sin voluntad de volver a unirse por causas que tornan imposible la vida en común. En la misma presentación acuerdan la tenencia de los hijos, el adecuado contacto paterno-filial y los alimentos que el progenitor no conviviente suministra por sus hijos menores. En la primera audiencia de trámite celebrada el 21 de septiembre de este año los esposos, además de expresar las causas que tornan imposible la vida en común e invitados a reconciliarse, ello no se logra ante la ratificación del divorcio planteado, ante lo cual se fija una nueva audiencia para el 30 de noviembre del presente año. Que ante el planteo de ratificación divorcista, desistimiento voluntario de la celebración de la segunda audiencia y resolución sin más trámite, es necesario detenerse en el texto legal e interpretar la petición efectuada. Las cuestiones a dilucidar son: ¿Es de orden público la celebración de la segunda audiencia prevista por el Código Civil? ¿Es de orden público el período de reflexión legal de dos a tres meses luego de celebrada la primera audiencia? Si conforme al texto del art. 236 del ordenamiento civil, a la segunda audiencia pueden asistir apoderados ratificando la pretensión divorcista, ¿es suficiente un escrito firmado por los cónyuges en el que comunican al magistrado idéntica circunstancia? El art. 236 del ordenamiento civil indica que a la primera audiencia deben concurrir personalmente los cónyuges pues de lo contrario el pedido no tendrá efecto alguno. Asimismo señala que el juez convoca a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, donde deben manifestar personalmente o por apoderado si han arribado a una reconciliación. Cuando se introduce la figura de este proceso de “presentación conjunta” el propósito de la comisión que estudió la reforma del Código Civil en 1968 –plasmada en la ley 17711– según la redacción originaria del art. 67 bis, fue establecer lisa y llanamente la separación por mutuo consentimiento y así lo disponía el primer texto elevado a la firma del Presidente. Ante la oposición del Cardenal Primado, se elaboró una fórmula que respetara el principio de que la separación no debía ser consensual, pero que en la práctica funcione como tal. Finalmente, se atenuó la redacción final al agregarse el requisito de las dos audiencias y que el juez interpretará si hay “causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común” (Borda, Guillermo A., “La Reforma del Código Civil. Divorcio por presentación conjunta”, ED 32-875). Con este procedimiento se concibió una opción para poner fin a la crisis matrimonial; luego el tiempo y el cambio de costumbres hacen que la presentación conjunta se imponga como elección de los cónyuges evitando el conflicto y la exteriorización de los hechos o las causas que llevaron a la desunión de la pareja. También los hechos y la jurisprudencia demostraron la excepcionalidad de los casos en que los esposos se reconciliaron. Habitualmente están separados irremediablemente antes de arribar al tribunal pues la causa más grave ya se produjo: la falta de amor entre ellos; y el juez, que no es sanador de heridas sentimentales, inevitablemente decretará el divorcio. Ante este panorama, extendido y profundizado en el tiempo en cuanto a la posición divorcista, de inevitable ruptura de la unión conyugal y la imposibilidad absoluta de reconciliación en sede judicial, ¿afecta el orden público no celebrar una segunda audiencia cuyo resultado es conocido de antemano y donde los propios consortes exigen se soslaye y se dicte sentencia sin más trámite? Las instituciones que integran el derecho de familia se caracterizan por ser de orden público en cuanto el legislador diseña los derechos y deberes independientemente de la voluntad de sus integrantes. Las normas, en esta materia, se encuentran sustraídas de la autonomía de la voluntad; no obstante, en diversos pronunciamientos hemos sostenido que ese orden público se desvanece frente a la mentada libertad y albedrío que siempre debe representar un valor esencial de todo sistema. Al respecto resulta aplicable el principio constitucional contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, ratificado por los tratados internacionales incorporados a ella según el art. 75, inc. 22, como ser la Declaración Universal de Derechos Humanos –arts. 3, 6 y 12–; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –arts. 8 inc. 1, 17 incs. 1 y 2, 23 incs. 2 y 3, y la Convención Americana de Derechos Humanos –arts. 1, 5 y 6–. No puede colegirse que en aras del orden público, todo lo que no esté expresamente permitido tenga que considerarse prohibido. En la materia no hay una norma genérica ni particular que lo disponga. En ese sentido, se sustenta que cuando no se encuentra prevista expresamente alguna cuestión, rige la autonomía de la voluntad de las partes, porque quedan reservadas al ámbito privado de los litigantes. (Néstor E. Solari, Demanda y contestación conjunta en la causal de separación de hecho, interpretación del art. 335 del CPCCBA. LLBA 2008-1159). En concordancia con lo expuesto y con los principios constitucionales citados en materia de derecho de familia debe facilitarse, también en lo procesal, la canalización pacífica, en lo posible, del conflicto matrimonial. Si las partes debidamente representadas expresamente anticipan su distanciamiento ineludible y en consecuencia, la incompatibilidad manifiesta para seguir conviviendo, el período de reflexión de dos a tres meses para celebrar una segunda audiencia impuesto en el art. 236, CC, constituye un rigorismo formal excesivo que violenta la capacidad de las partes para decidir la resolución del trance. A partir de la nueva redacción de la ley 23515, el art. 236 del ordenamiento civil opera como mutuo consentimiento pues en la segunda audiencia no es imprescindible la presencia de los cónyuges; por eso es de práctica que asistan los letrados con “poderes especiales” –que a veces se confeccionan y firman terminada la primera audiencia– donde ratifican lo expuesto en la demanda. Todo ese dispendio económico, afectación de tiempo y consecuente demora en el dictado de la resolución, al solo efecto de cumplir un rigorismo legal, choca con elementales principios de economía procesal y puede ser sustituido con una manifestación concreta en la primera audiencia o escrito ratificatorio –como sucedió en autos– de que es imposible toda reconciliación y donde los esposos desisten voluntariamente de la segunda audiencia, ya que ello no afecta el orden público y, lejos de violentar la ley, hace presumir un mayor compromiso hacia la pronta resolución del conflicto. Cuando se conoce inequívocamente la voluntad de los cónyuges de proseguir el trámite para acceder a su petición divorcista, no existe una razón valedera para impedir el acuerdo que pretende evitar la segunda audiencia que, reiteramos, se ha convertido en una trivial formalidad legal. Esa es la realidad indisimulable; por tanto debe evitarse la incoherencia de la esperanza ficticia de reconciliación entre las partes. Se coincide en que el plazo previsto entre la primera y segunda audiencia “ha sido consagrado no ya en resguardo del orden público, sino en protección del orden privado, como un derecho a favor del interés particular de los cónyuges, esto es, como un derecho personal a la reflexión, derecho que debe ser garantizado a las partes, pero como tal, desistible o renunciable por éstas –a tenor de lo dispuesto por el art. 19, CC, si ellas son plenamente capaces y se encuentran debidamente asesoradas por sus letrados sobre los efectos jurídicos de sus decisiones; es decir, cuando no se encuentra vulnerado el legítimo derecho de defensa en juicio (arts. 14 y 18, Constitución Nacional)” (Tribunal de Familia de Mar del Plata N° 2, 17-7-2006. RDF, 2007-I-105). Que, de acuerdo con lo expuesto y el art. 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
RESUELVO:
Admitir la demanda y en consecuencia: 1. Declarar el divorcio por mutuo consentimiento conforme al art. 215, CC, entre P. J. P. DNI N°… y S. I. P. DNI N°…; 2. Declarar disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo al 30 de julio de 2009. 3. Homologar lo acordado respecto de la tenencia, alimentos y adecuada comunicación respecto a los hijos menores; 4. Imponer las costas por su orden.
