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2- El art. 7, LCT determina los límites en que puede manifestarse la autonomía contractual, prohibiendo a las partes convenir condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, lo que conforma el llamado orden público laboral, cuyo fundamento deriva directamente del “principio protectorio” –pro operario-. Sabido es entonces que los salarios del convenio resultan el piso mínimo que debe respetar el empleador y que nada obsta a que efectivice las remuneraciones por encima de éste. Además, si el empleador abonó salarios superiores a los mínimos convencionales y este fue aceptado por el trabajador, se perfecciona una estipulación contractual, en el marco del contrato individual, que mejora la condición del mínimo del convenio. Es por ello que si el empleador altera unilateralmente lo convenido, incurre en violación al orden público de protección –arts. 12, 58 y cc, LCT-.
3- En el caso, del pacto remuneratorio que existió entre las partes, por ambas acreditado con los recibos de pagos, emerge que la mejor remuneración normal y habitual es la correspondiente al mes de agosto de 2009 y que asciende a pesos seis mil ciento treinta y dos con setenta y siete centavos. El art. 245, LCT establece que se debe considerar como base de cálculo de la indemnización tarifada, la remuneración de un mes del trabajador calificada como la mejor, mensual, normal, habitual y que haya sido devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Corresponde destacar que el importe a tomar como tal será sin los descuentos de ley. Entonces, la remuneración que será tomada es la mejor aunque esté integrada con rubros variables, los que no se promedian. La normal y habitual es lo corriente y usual, lo que ordinariamente ocurre y, por el contrario, los rubros que sólo aparecen ocasionalmente no son los habituales y por lo tanto están excluidos.
4- En el presente caso se verifica que las horas extras figuran normalmente, pues sólo en el primer mes de trabajo completo no se efectivizaron pero, a partir de allí, en los meses subsiguientes fueron abonadas.
5- Si las horas extras integran la nómina de adicionales en la liquidación mensual, deben considerarse sin promedio, debiendo elegirse el monto mayor. Y así fue resuelto jurisprudencialmente: “…Si el trabajador prestó servicios en horas suplementarias en forma normal y habitual, percibiendo las remuneraciones correspondientes, tiene derecho a que las mismas sean computadas para fijar la base de la indemnización por despido”. “…El hecho de que el dependiente percibiera haberes por horas extras en sólo nueve de los doce meses del año no le quita a este rubro el carácter de normal y habitual”.
6- En similares términos, nuestro máximo Tribunal Superior Provincial, en autos “Faner, Jose c/ Matricería Austral”, reiteró la doctrina fijada: “…De tal modo puede concluirse que la percepción de horas extras en tanto constituía un rubro constante en el salario del trabajador, debe integrar la base para el cálculo de la indemnización prevista por el art. 245, LCT”. En consecuencia, por todo lo expresado, lo acreditado en autos en los recibos acompañados y reconocidos, resulta el accionante acreedor a la indemnización por antigüedad –art. 245, LCT – debiendo tomarse como base de cálculo la suma de pesos seis mil trescientos veintiuno con sesenta y nueve centavos, todo ello de acuerdo con las facultades conferidas por el art. 63, ley 7987, atento que “…La posibilidad de resolver ultra petita está en pronunciarse sobre la misma acción si de la prueba resultare que corresponde una suma superior a la pedida…”.
7- En cuanto a la indemnización sustitutiva por falta de preaviso –arts. 231 y 232, LCT-, la ley presume el daño y evalúa su equivalente monetario: la indemnización equivale a “la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231”. Es decir, claramente se establece una tarifa diferenciada de la prevista para la indemnización por antigüedad en el art. 245, LCT,. Entonces, para determinar su base de cálculo en función de la remuneración previsible que el trabajador habría devengado de continuar trabajando durante los plazos de preaviso omitidos, doctrinaria y jurisprudencialmente se establece el criterio de “normalidad próxima”, estableciéndose, en el caso de remuneraciones variables como base de cálculo, el criterio de la promediación de las remuneraciones variables devengadas durante el semestre inmediatamente anterior al preaviso omitido.
8- En el sentido supra expuesto se ha resuelto “…Debe aplicarse el principio de ‘normalidad próxima’ para el cálculo del preaviso omitido, noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso del preaviso omitido…”. Y puntualmente “…En el caso de que el trabajador perciba remuneraciones variables, el preaviso debe ser calculado en función del promedio percibido durante los últimos seis meses…”.
9- En consonancia, nuestro máximo Tribunal Superior Provincial, en autos “Faner, Jose c/ Matricería Austral”, reiteró la doctrina de que la indemnización por preaviso deberá determinarse a partir del promedio para el supuesto de remuneraciones variables: “…Se trata de llegar con la mayor aproximación posible, a la remuneración que el trabajador habría percibido si se hubiese desempeñado normalmente. Por ello es que no resulta conveniente establecer una regla fija.
10- En el caso, se estima que corresponde aplicar analógicamente el criterio del art. 155 inc. c, LCT para el supuesto de retribuciones variables que propone utilizar un promedio calculado con relación a la cantidad de horas extras laboradas en el año anterior al distracto. De ese modo se obtendrá la cantidad de horas extras que supuestamente habría efectuado el actor el mes en que debió otorgarse el preaviso. Entonces, aplicando toda esta doctrina y jurisprudencia, a los fines de determinar la indemnización sustitutiva por preaviso –art. 231 y 232, LCT- que el accionante resulta acreedor –art. 55, LCT y 39, LPT-, corresponde se efectúe un promedio de las remuneraciones percibidas y devengadas por el actor desde su ingreso, teniendo en cuenta los recibos de haberes acompañados y la devengada en octubre/09.
Córdoba, 8 de mayo de 2012
DE LOS QUE RESULTA:
I) Que a fs. 2/3 vta. comparece el señor Mario Alberto Campagno con el patrocinio letrado del Dr. Felipe A. González iniciando demanda en contra del Instituto de Investigación y Rehabilitación Protección al Mogólico – IRAM persiguiendo el cobro de la suma de $27.901,92 en concepto de SAC proporcional 2° sem 2009, vacaciones año 2009, haberes octubre, integración mes de despido, antigüedad, preaviso, art. 2 ley 25.323 y horas extras setiembre y octubre 2009, detallados en la planilla que acompaña a fs. 1 como integrante de la demanda, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más intereses y costas. Relata que ingresó a trabajar a las órdenes jurídico económicas con la demandada el 26/5/09, desempeñándose como supervisor de 1° del CCT UTEDYC; que su jornada de trabajo era de lunes a viernes de 9 a 17h y que la relación laboral se desarrolló en forma normal, incluso realizando horas extraordinarias a fin de la liquidación para las obras sociales; que desde la fecha de ingreso trabajó en forma continua e ininterrumpida hasta que el 29/10/09, le notificaron el despido sin expresión de causa y pusieron la documentación de ley a su disposición, mediante escritura N° 387. Expresa que habiéndose presentado en el domicilio de la empleadora a fin de obtener su liquidación final y la documentación prevista en el art. 80 LCT, sin que la patronal se lo hiciera efectivo, con fecha 9/11/09 remitió TCL intimando a la patronal para que en el término de dos días le abone la liquidación final y las indemnizaciones debidas y habiendo transcurrido con exceso el plazo otorgado sin que le abonen la liquidación final e indemnizaciones correspondientes, el 17/11/09 remitió nueva TCL a la demandada. Transcribe a fs. 1 vta. de autos los textos de los telegramas que menciona, a los que me remito brevitatis causae. Manifiesta que mediante CD recepcionada el 26/11/09 la patronal respondió sus intimaciones expresando que la liquidación final y rubros indemnizatorios serían abonados por ante el Departamento Provincial del Trabajo. Por ello, remitió TCL con fecha 30/11/09 rechazando la CD e intimando al pago por el término de dos días con texto que transcribe a fs. 3 de autos, al que me remito en aras de la brevedad. Recuerda que con fecha 28/12/09 concurrió a la audiencia fijada por el Departamento Provincial del Trabajo sin que le abonaran la liquidación final y rubros indemnizatorios, por lo que declinó la instancia administrativa, recurriendo a esta vía. Funda su derecho en la LCT, leyes 25.323, 25.345, 7987, concordantes y correlativas. II) Que designada audiencia de conciliación, la misma tiene lugar de conformidad al acta obrante a fs. 11/11 vta., oportunidad en que las partes no se avienen, ratificándose la actora de la demanda en todas sus partes solicitando se haga lugar a la misma con más intereses y costas. Por la demandada comparece su presidente -carácter que acredita con copias de certificado de asignación de autoridades expedido por la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas- Andrea Alejandra Iriarte, acompañada de su letrado patrocinante, Dr. Mario Pettito, solicitando el rechazo de la demanda con costas, por las razones de hecho y derecho que expone en el memorial de fs. 8/10 vta. Niega todas y cada una de las argumentaciones de hecho y derecho vertidas por el actor en su demanda. Reconoce la categoría laboral de supervisor del CC de UTEDYC, el horario de trabajo señalado y que fue despedido con fecha 29/10/09. Narra que el accionante ha pretendido el cobro de una suma remuneratoria e indemnizatoria inadecuada, desmedida e ilegal, negándose al cobro de la debida por ley, que fue oportunamente ofrecida, conducta que se repitió por ante el Departamento Provincial del Trabajo, negándose a percibir lo que por ley le corresponde y a restituir lo que había percibido de más, por error administrativo. A fs. 8 vta. plantea reconvención y reclama devolución. Aclara que supervisor de 1° categoría es la máxima categoría del convenio señalado, con una remuneración de $2.692 a julio de 2009 y que es ésta la que debe ser tomada como base a los fines indemnizatorios, solicitando la restitución de las sumas percibidas en más de lo que corresponde a la categoría profesional que declama, con más intereses y costas, ya que no refiere por qué en su planilla menciona una remuneración de $6.132,77. Reclama la restitución de la totalidad de lo percibido por el actor en más de lo que corresponde a su salario legal por toda la relación laboral, estimándola en la suma de $15.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en autos. Al analizar el monto indemnizatorio a fs. 9 vta. expresa que, según la escala profesional declamada por el actor, se le debe otorgar una indemnización sobre la base del salario que fija el CC UTEDYC, que es de $2.692. Destaca que en la planilla liquidatoria el actor se contradice cuando reclama haberes del mes de octubre e integración del mismo por la suma de $3.650,44 y no la suma de $6.132,77 que pretende establecer como base indemnizatoria. Por ello solicita se rechace la demanda en cuanto pretende una indemnización calculada sobre la base de $6.132,77, rechazando en consecuencia todos los rubros reclamados con base en esa suma. Solicita el rechazo de las horas extras, ya que el pedido violenta el derecho de defensa, cuando dice haberlas realizado sin decir cuándo, cómo, por qué y el art. 2, ley 25.323 ya que la demora en el pago obedece al reclamo desproporcionado del actor y no a una negativa de su parte. A fs. 13/14 la parte actora responde el traslado corrido con relación a la reconvención planteada por la demandada en oportunidad de la audiencia de conciliación, solicitando su rechazo, con costas. Niega genérica y específicamente todos y cada uno de los hechos expuestos en la reconvención. Expresa que no percibió suma alguna de parte de la demandada que fuera ilegal e indebida; que el salario denunciado de $6.132,77 corresponde al mes de septiembre de 2009, liquidado por la demandada. Indica que lo que la demandada denuncia como haber corresponde al salario básico de convenio, sin tener en cuenta ningún tipo de adicionales, antigüedad, presentismo, falla de caja, título, que conforman el salario normal, común y habitual a tener en cuenta a los fines de la liquidación de los rubros indemnizatorios. Hace reserva de caso federal. III) Que abierta la causa a prueba, la actora ofrece: Confesional, Instrumental-Documental, Exhibición de documentación laboral, Testimonial, Informativa, Reconocimiento escritura, firmas, contenido, autenticidad, recepción y envío. Por su parte la demandada ofrece: Instrumental, Testimonial, Reconocimiento, Confesional e Informativa. Diligenciadas las pertinentes en el Juzgado de Conciliación se eleva la causa a través del SAC recayendo el sorteo en este Tribunal. V) Que avocado el Tribunal al conocimiento de autos y designada audiencia de vista de la causa, la misma se recepciona de conformidad a las actas de fs. 42, 47 y 51 quedando en consecuencia los autos en condiciones de ser resueltos.
¿Es procedente la demanda interpuesta por
La doctora
I. Corresponde verificar las pruebas dirimentes y legalmente incorporadas a la causa con relación a los hechos controvertidos: A) A fs. 18 ofrecimiento de prueba de la parte demandada, con documental para reservar, según su detalle: -Certificación de Servicios y Remuneraciones, las que se ponen a disposición del actor, -copia de Escala Salarial del Convenio colectivo UTEDYC, correspondiente a abril, mayo, junio de 2009 y julio de 2009, -cinco recibos de haberes correspondientes al actor, -carta documento Nº 4010802101 del 29 de octubre de 2009. B) A fs. 19/20 ofrecimiento de prueba de la parte actora con documental para reservar, según su detalle: -tres (3) Telegramas Colacionados Nº CD 100497384 de fecha 9/11/09, Nº CD 0892835247 de fecha 17-11-09, CD Nº 093354710 de fecha 30/11/09, todos remitidos por el actor a la demandada, -cinco (5) recibos de haberes pertenecientes al actor, -Escritura Nº 387 de fecha 29/10/09 suscripta por la Escribana Bustamante Zambon titular del Registro Nº 36, – dos planillas de asistencia de personal pertenecientes al actor, -Expte. Administrativo de la Secretaría de Trabajo de la Provincia de Córdoba Nº 0472-166182, solicitando se oficie a dicho Organismo a fin que remitan copia auténtica del mismo-. C) A fs. 26 audiencia a los fines de la exhibición por parte del demandado de recibos de pagos de haberes pertenecientes al actor por todo el período trabajado, constancia de Alta Temprana del actor, legajo personal del actor, libro del art. 52, LCT, planillas de horarios y descansos, registros de horas extras, planillas de asistencia pertenecientes al actor por el período trabajado, libro de inspección del art. 3, Ley 8015, comunicación y comprobantes de pagos de vacaciones por el período de trabajo. Concedida la palabra a la demandada dijo: Que no exhibe, remitiéndose a la documentación que está reservada como prueba. Concedida la palabra a la parte actora dijo: Que, atento a la falta de exhibición de la documentación requerida a la presente audiencia, solicita al Tribunal de Sentencia aplique los apercibimientos de ley. D) A fs. 26 vta. audiencia a los fines del reconocimiento por parte de la demandada de contenido, autenticidad y recepción de la documental ofrecida al punto b) – tres (3) Telegramas Colacionados Nº CD 100497384 de fecha 9/11/09, Nº CD 0892835247 de fecha 17/11/09, CD Nº 093354710 de fecha 30/11/09, todos remitidos por el actor a la demandada-, contenido, autenticidad y firma de la documental ofrecida al punto c) de la prueba instrumental -cinco (5) recibos de haberes pertenecientes al actor-. Concedida la palabra a la parte demandada dijo: que reconoce contenido, autenticidad y recepción de la documental ofrecida al punto b) y contenido, autenticidad y firma de la documental ofrecida al punto c). E) A fs. 26 audiencia a los fines del reconocimiento por parte del actor de la documental acompañada al punto Ad. (5 recibos de haberes) -cinco recibos de haberes correspondientes al actor-, y recepción y contenido de la CD acompañada al punto Ae -carta documento Nº 4010802101 del 29 de octubre de 2009-. Concedida la palabra a la parte actora dijo: Que reconoce los recibos atento ser los mismos las copias de los acompañados por esta parte. Que reconoce recepción y contenido de la CD acompañada al punto Ae, impugnando la misma conforme a los telegramas acompañados por esta parte. F) Testimonial: 1) Eduardo Manuel Gil, es paramédico, fue presidente de IRAM desde diciembre de 2006 a octubre de 2009. Lo conoce a Campagno porque era contador en la Institución, en la parte administrativa. Estaba en relación de dependencia, el horario era de 09.00 hs.a 17.00 hs.. Hacía también horas extras, de acuerdo a la necesidad. La tarea del actor era la de facturación y el tema de las obras sociales. Si había necesidad hacían horas extras. Se estaba haciendo un sistema informático nuevo, por eso era necesario la presencia de los contadores para que le plantearan todo. Todo lo que se pagaba estaba en los recibos. No había pagos en negros. Se pagaba a cuenta de futuros aumentos al personal administrativo para equiparar los salarios, era una forma de actualizar los haberes porque no había paritarias. Nadie devolvió nada de ese dinero. 2) Federico Gilli, es analista de sistema, lo conoce a Campagno porque a través de una colega le requirieron un sistema informático para IRAM. El sistema se comenzó hacer, se desarrolló en un cincuenta por ciento hasta que decidieron que hasta allí llegaran. El testigo iba de 18.30 hs a 21.00 hs o 21.30 hs, iba un día salteado, no en forma regular, pero tres veces a la semana seguro, y fue por dos o tres meses. Eso fue más o menos tres años atrás. Mientras trabajaba con un colega, Palacios Sebastián, siempre estaban los contadores Campagno y Beltrán cuando ellos estaban. Cree que Campagno estaba a cargo de la Administración, revisaba las cuestiones administrativas, obra social, pagos, mientras ellos hacían el software. II.- Ley 25.877 -Indemnizaciones por antigüedad, preaviso e integración mes de despido: La accionada, en oportunidad de contestar la demanda judicial, no negó la fecha de ingreso denunciada en la acción inicial, como así tampoco que el actor haya sido despedido sin expresión de causa el 29/10/09 mediante Escritura Nº 387, suscripta por la Escribana Constanza Bustamante Zanón, no controvirtió dichos supuestos, de modo que se considera reconocido, en función de lo dispuesto por el art. 192, CPC, aplicable por remisión del art. 114, CPT. Luego, si bien la recepción de la Carta documento ofrecida por la demandada –Nº4010802101 de fecha 29/10/09 fue reconocida por el actor, no se ha invocado ni rendido prueba alguna respecto a la causal plasmada en dicha pieza postal –falta de confianza-. En consecuencia, por todo ello, el Tribunal debe asumir que el distracto operó sin causa legal justificada el 29/10/09. Sobre el punto, el accionante reclama indemnización por antigüedad, preaviso tomando como base la suma de $ 6.132,77, lo que se encuentra controvertido por la accionada, alegando que debe tomarse como base de cálculo el salario establecido por convenio para la categoría Supervisor de Primera del Convenio Colectivo de UTEDYC, categoría consignada en los recibos de haberes. Entonces, atento las posturas asumidas en la contienda, corresponde verificar la prueba rendida en la causa, resultando los recibos de haberes acompañados por ambas partes, la constancia documentada donde se verifican los pagos efectuados y puntualmente se constata que el haber sujeto a deducciones en el mes de septiembre de 2009 ascendió a $ 6.132,77. De la relación de causa descripta surge que la accionada sostiene que el actor, “…en forma indebida e ilegal percibió una suma dineraria que no correspondía, en algunos casos, como se verá en el estadio propio, como anticipo de aumentos futuros, los que jamás ocurrieron…” y que se debe tomar como base de cálculo la remuneración de $ 2.692, correspondiente al básico de convenio para la categoría laboral mencionada. Agrega que si bien el actor cobró la suma $ 6.132,77, lo hizo en “forma indebida, ya que jamás fue legalmente devengada por el mismo”. Pues bien, no se ha rendido prueba alguna en la causa de tal supuesto. Por el contrario, el testigo Eduardo Manuel Gil explicó al respecto que “…Todo lo que se pagaba estaba en los recibos. No había pagos en negros. Se pagaba a cuenta de futuros aumentos al personal administrativo para equiparar los salarios, era una forma de actualizar los haberes porque no había paritarias. Nadie devolvió nada de ese dinero.” El art. 7, LCT determina los límites en que puede manifestarse la autonomía contractual, prohibiendo a las partes convenir condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, lo que conforma el llamado orden público laboral, cuyo fundamento deriva directamente del “principio protectorio” -pro operario-. Sabido es entonces que los salarios de convenio resultan el piso mínimo que debe respetar el empleador, y que nada obsta a que efectivice las remuneraciones por encima del mismo. Además, si abonó salarios superiores a los mínimos convencionales, lo que así fue aceptado por el trabajador, se perfecciona una estipulación contractual, en el marco del contrato individual, que mejora la condición del mínimo de convenio. Es por ello que si el empleador altera unilateralmente el mismo, incurre en violación al orden público de protección -arts. 12, 58 y cc, LCT-. En definitiva, del pacto remuneratorio que existió entre las partes, por ambas acreditado con los recibos de pagos, emerge que la mejor remuneración normal y habitual es la correspondiente al mes de agosto de 2009 y que asciende a $ 6.321,69. El art. 245, LCT establece que se debe considerar como base de cálculo de la indemnización tarifada, la remuneración de un mes del trabajador calificada como la mejor, mensual, normal, habitual y que haya sido devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Corresponde destacar que el importe a tomar como tal será sin los descuentos de ley. Entonces, la remuneración que será tomada es la mejor aunque esté integrada con rubros variables, los que no se promedian. La normal y habitual es lo corriente y usual, lo que ordinariamente ocurre, y por el contrario, los rubros que sólo aparecen ocasionalmente no son los habituales y por lo tanto están excluidos. Es por ello que en el presente, se verifica que las horas extras figuran normalmente, pues sólo el primer mes de trabajo completo no se efectivizaron, a partir de allí, en los meses de julio, agosto y septiembre se verifica su abono. Dicho de otro modo, si las horas extras integran la nómina de adicionales en la liquidación mensual, deben considerarse sin promedio, debiendo elegirse el monto mayor, esto es, el correspondiente al mes de agosto de 2009. Y así fue resuelto jurisprudencialmente: “…Si el trabajador prestó servicios en horas suplementarias en forma normal y habitual, percibiendo las remuneraciones correspondientes, tiene derecho a que las mismas sean computadas para fijar la base de la indemnización por despido “ CNT, Sala II, 4/7/94, DT, 1994-B-1981. “…El hecho de que el dependiente percibiera haberes por horas extras en sólo nueve de los doce meses del año, no le quita a este rubro el carácter de normal y habitual” SCBA, 16/2/00, TSS, 2000-712. En similares términos, nuestro máximo Tribunal Superior Provincial, en autos “Faner, Jose c/ Matricería Austral”, Sentencia Nº 132 de fecha 26/10/01, reiteró la doctrina fijada: “…De tal modo puede concluirse que la percepción de horas extras en tanto constituía un rubro constante en el salario del trabajador, debe integrar la base para el cálculo de la indemnización prevista por el art. 245, LCT”. En consecuencia, por todo lo expresado, lo acreditado en autos en los recibos acompañados y reconocidos, resulta el accionante acreedor a la indemnización por antigüedad –art. 245, LCT -debiendo tomarse como base de cálculo la suma de pesos $6.321,69, todo ello de acuerdo a las facultades conferidas por el art. 63, ley 7987, atento que “…La posibilidad de resolver ultra petita está en pronunciarse sobre la misma acción si de la prueba resultare que corresponde una suma superior a la pedida…” Sentencia Nº 1 del 25/2/11 en autos “Blangino, Paulina c/ Terrasol S.A. y otros – Ordinario – Despido”, Sentencia Nº 34 del 26/8/11 en autos “Gonzalez, Orlando Héctor c/ AADI CAPIF ACR – Ordinario -Despido” resueltas por este Tribunal. En cuanto a la indemnización sustitutiva por falta de preaviso –arts. 231 y 232 LCT-, la ley presume el daño y evalúa su equivalente monetario: la indemnización equivale a “la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el art. 231”. Es decir, claramente se establece una tarifa diferenciada de la prevista para la indemnización por antigüedad en el art. 245, LCT,. Entonces, para determinar su base de cálculo en función a la remuneración previsible que el trabajador habría devengado de continuar trabajando durante los plazos de preaviso omitidos, doctrinaria y jurisprudencialmente se establece el criterio de “normalidad próxima”, estableciéndose en el caso de remuneraciones variables como base de cálculo, el criterio de la premediación de las remuneraciones variables devengadas durante el semestre inmediatamente anterior al preaviso omitido. Y en estos términos fue resuelto “…Debe aplicarse el principio de ‘normalidad próxima’ para el cálculo del preaviso omitido, noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso del preaviso omitido…”CNTrab, Sala V, 31-8-99, TSS, 199-1263, CNTrab, Sala I, 29/4/05, DT, 2005, 1609, LL 2005-E,248, CNTrab Sala IX, DT, 1999-B,2292. Y puntualmente “…En el caso de que el trabajador perciba remuneraciones variables, el preaviso debe ser calculado en función del promedio percibido durante los últimos seis meses…”CNTrab, Sala X, 13/4/05, DT, 2005, 1307, CNTrab, Sala X, DT 2004, 1082. En igual sentido “..Para calcular la indemnización sustitutiva del preaviso, cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cuánto había ganado durante el preaviso, por lo que resulta equitativo tomar el salario promedio del semestre…”CNTrab,Sala III, 30/12/03,DT mayo 2004, 654-DJ, del 21-107-2004, 935. “…Resulta adecuado el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso, si el juez, con invocación de la doctrina de la normalidad próxima, recurrió a tal fin, a un promedio de la suma efectivamente percibida en el último semestre por el actor con más otra derivada de lo que le hubiere correspondido de cumplimentar la empleadora en debida forma su prestación” CNTrab, Sala IX, 29/3/99, DT, 1999-B-2291. En consonancia, nuestro máximo Tribunal Superior Provincial, en autos “Faner, Jose c/ Matricería Austral”, Sentencia Nº 132 de fecha 26/10/01, reiteró la doctrina que la indemnización por preaviso deberá determinarse a partir del promedio para el supuesto de remuneraciones variables: “…Se trata de llegar con la mayor aproximación posible, a la remuneración que el trabajador habría percibido si se hubiese desempeñado normalmente. Por ello es que no resulta conveniente establecer una regla fija. En el caso estimo que corresponde aplicar analógicamente el criterio del art. 155 inc. c, LCT para el supuesto de retribuciones variables que propone utilizar un promedio calculado en relación a la cantidad de horas extras laboradas en el año anterior al distracto. De ese modo se obtendrá la cantidad de horas extras que supuestamente habría efectuado el actor el mes en que debió otorgarse el preaviso.” Entonces, aplicando toda esta doctrina y jurisprudencia, a los fines de determinar la indemnización sustitutiva por preaviso -art. 231 y 232, LCT- que el accionante resulta acreedor -art. 55, LCT y 39, LPT-, corresponde se efectúe un promedio de las remuneraciones percibidas y devengadas por el actor desde su ingreso, teniendo en cuenta los recibos de haberes acompañados y la devengada en octubre/09 -que seguidamente se determinará-. Referente a la indemnización integrativa del mes de despido, atento el distracto operado el 29/10/09, resulta el actor acreedor a la misma, conforme las previsiones establecidas en el art. 233, LCT, tomando como base de cálculo las remuneraciones correspondientes al mes de octubre/09 que abajo se fijan. III. Haberes mes octubre: De acuerdo la plataforma fáctica establecida, si la empleadora no exhibe la documentación que legalmente debía poseer como tal, al no haberse acreditado el pago de las remuneraciones -art. 55, LCT y art. 39, ley 7987-, resultan procedentes los haberes correspondientes al mes de octubre de 2009 en forma proporcional -29 días-. Para su cálculo, habiéndose probado el abono de rubros que integran el patrimonio del actor con los recibos de haberes acompañados por las partes, corresponde entonces se calcule conforme a ellos: sueldo básico, antigüedad, presentismo, falla de caja, a cuenta de futuros aumentos, idioma tít. tec y/o profesión. IV. Horas extras: El accionante no ha producido prueba de la realización de horas extras por encima de las que le fueron abonadas en el mes de septiembre de 2009. La carga de la prueba de la realización de horas extraordinarias superiores a las efectivizadas le correspondió, verificándose la orfandad probatoria a tales fines. Además, tanto en este período como a las reclamadas como realizadas en el mes de octubre de 2009, se verifica que el accionante a omitido discriminarlas en la acción inicial, violando de ese modo el derecho de defensa de la contraria, al impedírsele la posibilidad de controvertir –art. 192, CPC- y producir prueba para desvirtuarlas -art. 198, CPC-. Ello resulta un valladar para admitir el rubro pretendido, pues de lo contrario no se observaría el principio de congruencia, por lo que dicho rubro debe ser rechazado. Se agrega que conforme la doctrina sentada por nuestro máximo Tribunal Superior de la Provincia, Sala Laboral, en a
