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Trámite: Art. 767, CPC. MEDIDAS CAUTELARES: Posibilidad de entregar provisoriamente el inmueble antes de citar a la demandada. Fiador: Intervención en el juicio. Defensas oponibles. Oportunidad para plantearlas
1– Si bien el fiador no es estrictamente “parte” en el juicio de desalojo promovido por el locador, no significa que no pueda actuar en juicio, una vez anoticiado de su existencia, con cargas análogas a las que incumben a las partes.
2– “El fiador notificado del juicio de desalojo puede ejercer las mismas facultades jurídicas que la parte, aun sin serlo… Se trata del instituto conocido como intervención obligada de terceros… que genera la oportunidad y la carga de participar en la causa como imperativo de su propio interés, asumiendo en caso adverso la consecuencia jurídica de la oponibilidad de la sentencia a su respecto…”. Por ello, el argumento del apelante –garante– en el sentido de que no podía interponer ninguna nulidad por no ser parte, no es de recibo.
3– En el desalojo por “abandono”, el trámite impreso resulta correcto ya que conforme lo dispone el art. 767, CPC, se efectúa la entrega provisoria y luego se realiza la citación, oportunidad en que los demandados pueden ejercer sus defensas. De dicha norma se infiere que el abandono del inmueble, además de ser causal de desalojo, puede autorizar la recuperación inmediata de la cosa, a título de medida cautelar. Así lo señala Matilde Zavala de González: “Previo cumplimiento de las diligencias que la norma establece; sin dar participación procesal al locatario, es decir, sin la debida audiencia en preservación de su derecho de defensa”.
4– Si el fiador niega el abandono, no procede entregar definitivamente la cosa sin sustanciar debidamente el proceso. Por ello, la oportunidad en que fue notificado el locatario era apta para oponerse al abandono y que se sustanciara la causa, por lo que el argumento de citación extemporánea cuando ya se había concluido el pleito no es de recibo, debiendo en tal oportunidad el apelante ejercer sus derechos y ofrecer la prueba que dice avalaría sus dichos.
5– Dada la índole de la medida llevada a cabo en la especie, al citarse al garante, éste debió ejercer todas las defensas y ofrecer la prueba que hacía a su derecho, y no limitarse a cuestionar la oportunidad. Si no se cuestionó en dicha oportunidad la vía elegida ni se ofreció la prueba pertinente, ni se interpuso –en todo caso– incidente de nulidad, los cuestionamientos efectuados en esta instancia devienen, además de improcedentes, extemporáneos. Es que si se otorga al fiador ocasión de intervenir en la instancia planteada entre acreedor y deudor, es en tal oportunidad y no antes cuando debe intentar las defensas y alegaciones que correspondieren.
17513 – C8a. CC Cba. 14/10/08. Sentencia Nº 169. Trib. de origen: Juzg. 40a. CC Cba. “Bell Roxton Stanley y otro c/ Sahade Silvia Beatriz – Desalojo – Abandono – Recurso de apelación – Exp. Nº 01231482/36”
2a. Instancia. Córdoba, 14 de octubre de 2008
¿Procede el recurso de apelación interpuesto?
La doctora Graciela Junyent Bas dijo:
1. Estos autos, venidos con motivo del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del Sr. juez de 1a. Inst. y 40a. Nom. CC por el que resolvía: Sentencia Nº 184. Córdoba, 20 de junio de 2007. “1) Declarar disuelto el contrato de locación y disponer la entrega definitiva a la actora del inmueble ubicado en … de la ciudad de Villa Allende. 2) Imponer las costas a cargo de la demandada. Tener presente la citación del garante a los fines prescriptos por el art. 14, ley 8226. Regular los honorarios del Dr. Carlos Alberto Soto Polo en la suma de $ 2500…”. Aclarada por Auto Nº 443 de fecha 29/6/07. Contra la sentencia relacionada precedentemente, el garante, Dr. Daniel Ramón Pizarro, interpone recurso de apelación, por honorarios que funda en primera instancia y por lo principal. La apelante expresa agravios por honorarios a fs.73/73 vta. Aduce que le agravia a su parte la regulación de honorarios practicada por el a quo al letrado de la actora, porque la misma resulta exagerada a tenor de la naturaleza del pleito, de carácter cautelar y sumario, previsto para el caso de abandono del inmueble. La conclusión se potencia, afirma, si se tiene en cuenta el marco de irregularidades de procedimiento que ha denunciado y no han sido atendidas por el a quo. Señala que su parte se ha visto privada de articular defensas y pruebas, las más importantes que estaban dirigidas a impugnar en el caso de autos los presupuestos del abandono. Aduce que el porcentaje del 17,36% de la escala del art. 34 es excesiva, y no guarda relación con las tareas desarrolladas ni con ninguno de los parámetros de valoración cualitativa que prevé el art. 36 de la ley procesal vigente. Argumenta que corresponde la regulación del mínimo legal. Notificado el letrado de la concesión del recurso en los términos del art. 116, ley 8226, no adhiere ni contesta. Llegados los autos a esta instancia, el apelante expresa agravios a fs.83/86 vta., los que fueron contestados por la contraria a fs.91/92 vta. El apelante, luego de una breve relación de lo ocurrido en la causa, expresa los siguientes agravios. Afirma como arbitrario, infundado y contradictorio el decisorio del juez en cuanto dispone tener presente la citación del garante a los fines prescriptos por el art. 14, ley 8226. Cuestiona que el a quo estableciera que el trámite que corresponde es que se haga entrega provisoria del inmueble al locador, sin dar participación al locatario ni al garante, y recién luego de operado esto corresponde la citación de los mismos. Aduce que el art. 767, CPC, bajo ningún concepto establece que la citación deba efectuarse después de practicada la información sumaria y la entrega provisoria del inmueble. La citación, afirma, debe ser efectuada antes de efectuarse la información sumaria. Expresa que no había ningún obstáculo procesal para que el presentante fuera citado en su calidad de garante al momento de promoverse el trámite del desalojo. Así lo pidió incluso el actor en su demanda. Así lo imponen, arguye, los principios generales del proceso civil y el principio de buena fe procesal. Asumir la defensa de la responsabilidad –agrega– supone un elemental respeto de los principios de bilateralidad, defensa en juicio y debido proceso, para que el citado pueda cuestionar eficazmente la vía de desalojo elegida, en el caso la existencia de “inmueble abandonado”. La citación del art. 14, continúa, requiere que sea oportuna, y darle al citado la oportunidad de producir pruebas en tiempo y forma. La citación en cuestión, continúa, no se satisface con una mera notificación de comparendo practicada a las postrimerías de la causa. Cita jurisprudencia sobre la intervención en los procesos. Remarca que para que se configure la situación prevista en el art. 14, ley 8226, pesa sobre el actor la carga procesal de formular la citación y notificarla al garante en tiempo propio. La omisión de la exigencia importa que al momento de resolver se tenga por no presente la participación del garante. Señala que la actora así procedió con la finalidad inocultable de cercenar su derecho de defensa. El procedimiento seguido, en particular la tardía citación, adita, le ha impedido ejercer su derecho de defensa. Relata que la demanda parte del supuesto de abandono del inmueble locado, imputable al locatario, hecho que de ningún modo se podía tener por configurado cuando había mediado oferta de restitución voluntaria del locatario pocos días después de vencido el término contractual. En forma reiterada, señala, como da cuenta el acta de fs. 8, la locataria ha intentado infructuosamente restituir el inmueble locado. Más aún, aduce, fue al domicilio de la locadora, vencido el término contractual para citarla al inmueble locado a recibir las llaves y constatar el estado del inmueble, gestión que luego reiteró ante el apoderado Barravino. Frente a los silencios y evasivas, el día 27/4/06 los locatarios realizaron un acta notarial de constatación y de ofrecimiento de llaves en el domicilio de la locadora, ofrecimiento que realizó prestando consentimiento para que ésta las reciba bajo todas las reservas que considerara conveniente, bajo apercibimiento de incurrir en mora creditoris. Más aún, aduce, en ningún momento, ni tampoco en el pleito, la locadora expresó razón que pudiera justificar su negativa a recibir el inmueble locado. Todas estas defensas, señala, no han podido oponerse en la etapa procesal oportuna, y se le ha impedido alegar y probar que la actora conocía cuál es el domicilio de la Sra. Sahade para notificarla y más todavía que mantuvo contacto con los letrados de la contraria para procurar la restitución del inmueble y en todos los casos resultó infructuosa. Señala que no está legitimado para interponer ninguna nulidad porque no es parte y porque el recupero del inmueble no le causa agravio. Cuestión distinta, por cierto, es la pretensión del actor de que le sean impuestas las costas en la causa en que no es parte. Esto significa habilitar a la actora a cobrar los honorarios regulados por vía de apremio, ámbito en el cual estará impedido de introducir defensas y alegaciones. Cuestiona lo afirmado por el juez en el sentido de que nada impedía que el Dr. Pizarro desplegara las facultades procesales que le corresponden, pues el emplazamiento a manifestar su condición tributaria no implica preclusión con respecto a los actos específicos del desalojo, propio de la causa. Afirma el razonamiento del juez como equivocado, dado el trámite de sumario y especial de carácter casi cautelar con defensas harto restringidas en el que no corresponde citar al locatario y garante hasta que no restituya el inmueble (lo cual vimos es falso, señala). La contradicción es evidente porque luego sostiene lo contrario, y dice que nada le impedía articular defensas y ofrecer pruebas, a partir del momento que fue citado. Insiste en que la articulación de defensas no las ha podido interponer en tiempo propio, para cuestionar la vía elegida. El grave menoscabo, continúa, a su derecho de defensa no se salva con las manifestaciones vertidas por el juez en su Considerando IV, en donde el tribunal volviendo sobre sus pasos y sobre la naturaleza del desalojo por abandono, entra a considerar lo que para él serían defensas articuladas por el garante en el momento que le reservó la ley. El agravio es claro, dice, se tratan defensas sobre las que no pudo ofrecer prueba. Causa perplejidad, argumenta, que el juez sostenga que el fiador una vez anoticiado de la existencia del juicio tenga cargas análogas a las que incumben a las partes. En primer lugar porque no es parte en el juicio de desalojo y en segundo lugar porque si se le atribuye esa calidad debió ser citado en el momento procesal oportuno. Concluye afirmando que el resuelvo del decisorio es la muestra más acabada de los desconceptos en que incurre el juzgador, ya que no puede declararse disuelto un contrato de locación vencido. Solicita en definitiva se revoque el decisorio y se disponga no tener presente la participación del garante. Hace reserva del caso federal. La parte actora contesta el traslado en el escrito ya referenciado, solicitando se rechace el recurso por las razones que aduce, a las que me remito en honor a la brevedad. Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver. 2. Entrando al análisis del recurso de apelación incoado, cabe precisar en primer lugar que si bien el fiador no es estrictamente “parte” en el juicio de desalojo promovido por el locador, no significa que no pueda actuar en juicio, una vez anoticiado de la existencia del juicio, con cargas análogas a las que incumben a las partes. Por consiguiente “el fiador notificado del juicio de desalojo puede ejercer las mismas facultades jurídicas que la parte, aun sin serlo… Se trata del instituto conocido como intervención obligada de terceros… que genera la oportunidad y la carga de participar en la causa como imperativo de su propio interés, asumiendo en caso adverso la consecuencia jurídica de la oponibilidad de la sentencia a su respecto…” (Conf. Matilde Zavala de González, Doctrina Judicial- Solución de casos (2) p. 227). Por ello, la circunstancia de habérselo anoticiado de la pendencia de la causa, tiene precisamente la función de darle oportunidad de contradicción. 3. Sentado ello, cabe descartar el argumento del apelante en el sentido de que no podía interponer ninguna nulidad por no ser parte. Por ello, todos los argumentos tendientes a demostrar alguna irregularidad en el proceso deben ser descartados por extemporáneos e inadmisibles. Es que la vía idónea para reprochar una anomalía en el procedimiento es el incidente de nulidad, va de suyo que queda desplazado el recurso de apelación como medio impugnativo alternativo, aclarándose que no empece a esta conclusión la circunstancia de que el recurso de apelación absorba el recurso de nulidad, desde que –tal como explícitamente lo dispone el art. 362, CPC– en estos casos el “recurso de apelación comprende los vicios de nulidad de las resoluciones …” Es decir, en tanto que el artículo citado hace referencia sólo a los vicios de los que adolezca la “resolución”, se encuentran excluidas de la apelación las nulidades del procedimiento. En efecto, con arreglo al sistema impugnativo organizado por el ordenamiento procesal actualmente en vigor, la vía apta para alegar los errores cometidos en el curso del procedimiento y para obtener la anulación de los actos procesales respectivos, es el incidente de nulidad previsto en los arts. 76 y sgtes., ib., el cual deberá promoverse y decidirse en la misma instancia donde los actos defectuosos se han cumplido y por más que hubiese alcanzado a dictarse la sentencia o auto interlocutorio que provee la pretensión. (Conf. TSJ, Sala Civil, AI 202/2004). Si el incidente de nulidad tiene por objeto censurar vicios acaecidos “en el procedimiento” con “anterioridad” al dictado de la resolución sin controvertir lo resuelto en el decisorio que culminó un procedimiento irregular, tal cuestión constituye materia propia de la competencia funcional del tribunal de primera instancia (TSJ, Sentencia N° 67, in re «Marín José Alejandro c/ Bibas Ana Cristina – Desalojo por Abandono-Recurso Directo»). 4. No obstante ello, y para satisfacción del apelante diré que no se advierte en autos la irregularidad alegada. Es que en el desalojo por “abandono”, el trámite impreso resulta correcto, ya que conforme lo dispone el art. 767, CPC, se efectúa la entrega provisoria y luego se efectúa la citación, oportunidad en que los demandados pueden ejercer sus defensas. Es que de dicha norma se infiere que el abandono del inmueble, además de ser causal de desalojo, puede autorizar la recuperación inmediata de la cosa, a título de medida cautelar. Así señala Matilde Zavala de González en ob. citada, p. 216, que “previo cumplimiento de las diligencias que la norma establece; sin dar participación procesal al locatario, es decir, sin la debida audiencia en preservación de su derecho de defensa”. Ahora bien, si el fiador niega el abandono, no procedería entregar definitivamente la cosa sin sustanciar debidamente el proceso. Por ello, la oportunidad en que fue notificado el locatario era apta para oponerse al abandono y que se sustanciara la causa, por lo que el argumento de citación extemporánea cuando ya se había concluido la causa no es de recibo, debiendo en tal oportunidad el apelante ejercer sus derechos y ofrecer la prueba que dice avalaría sus dichos. Es que dada la índole de la medida llevada a cabo al citarse al garante debió ejercer todas las defensas y ofrecer la prueba que hacía a su derecho, y no limitarse a cuestionar la oportunidad que, como se dijo, era la correcta. Por ello, si no se cuestionó en dicha oportunidad la vía elegida, ni se ofreció la prueba pertinente, ni se interpuso –en todo caso– incidente de nulidad, los cuestionamientos efectuados en esta instancia devienen, además de improcedentes, extemporáneos. Es que si se otorga al fiador ocasión de intervenir en la instancia planteada entre acreedor y deudor, es en tal oportunidad y no antes cuando debe intentar las defensas y alegaciones que correspondieren. No obstante ello, el juez analizó los cuestionamientos del garante, rechazándolos, lo que se comparte. Con respecto a la “mora creditoris”, alegada por el garante, y si bien no caben dudas de que la “consignación” es optativa, ello no implica que al no utilizar la vía idónea, no puede alegar en juicio la mora del acreedor. En tal sentido se ha dicho que “Los arts. 1564, CC y 767, CPC, se vinculan con el deber que tiene el locatario de conservar la cosa en buen estado (art. 1561, CC), ya que el estado de abandono importa de parte del locatario desentenderse del bien y dejarlo en situación de riesgo de deterioro y esta obligación no cesa automáticamente con el vencimiento del plazo del contrato, sino cuando el inquilino restituye la cosa arrendada al ámbito de custodia del locador… Corresponde hacer lugar a la demanda por desalojo ya que no puede considerarse que se ha producido la restitución del inmueble locado toda vez que si bien es cierto que existen elementos de prueba suficientes para tener por cierta la voluntad del locatario de restituirlo –en el caso, desocupó el bien y dio de baja los servicios públicos que estaban a su nombre–, para que se produzca la extinción de la obligación, se requiere del concurso de la voluntad del solvens que entrega la cosa y del accipiens que la recibe, salvo que se efectúe por vía de consignación… Resulta procedente el desalojo toda vez que la alegada entrega de las llaves del inmueble a la madre de la abogada del locador, … aunque hubiera existido no importa el cumplimiento de la obligación de restituir la cosa locada, porque en todo caso ella no es ninguna de las personas que prevé el art. 731, CC, y tampoco se ha probado en autos que tal entrega se haya «convertido en utilidad del acreedor» (art. 733, CC). Si aun vencido el término pactado para la vigencia de la locación el locatario no restituye la cosa sino que la deja en situación de abandono, queda configurado el supuesto de hecho previsto en los arts. 1564, CC y 767, CPC de la Provincia de Córdoba para habilitar el procedimiento especial que ella regulan, ya que las razones jurídicas que justifican el desalojo y el trámite especial –incumplimiento de la obligación del art. 1561 y situación de riesgo del bien– concurren de igual manera, de lo que se sigue que los argumentos del apelante no son razón suficiente para su rechazo y la cuestión central pasa por analizar si se había producido o no la restitución del inmueble. (conf. C3a. CC Cba., 27/9/05, “Cavina, Juan C. c/ Aguilar, Carlos H. y otro”, LLC 2006, 55). Por ello, corresponde rechazar el recurso de apelación sobre lo principal, sin costas, atento a que el apelante pudo sentirse con razón fundada para litigar, al haberse acreditado que la locataria intentó infructuosamente entregar el inmueble. 5. Recurso por honorarios: Cuestiona el apelante el porcentaje establecido el que considera excesivo. Adelantando opinión cuadra destacar que no le asiste razón al apelante. Los principios rectores de las normas arancelarias pretenden una justa regulación de honorarios, sin exceso, pero también sin defecto. En la inteligencia de la ley arancelaria, honorario digno y equitativo es sinónimo de retribución proporcional, adecuada y justa al servicio prestado. En primer lugar, se advierte que no se cuestiona la base regulatoria, a pesar de que el juez no la especificó en la sentencia. Por ello lo único cuestionado es el porcentaje aplicado, el que, efectuados los cálculos pertinentes, corresponde a dos puntos sobre el mínimo de la escala del art. 34, CA, por importar la base una UE. Sentado ello, se advierte que teniendo en consideración las pautas cualitativas establecidas en el art. 36, CA, se debe mensurar especialmente que en el desalojo salió victorioso y si bien no existe ninguna complejidad ni novedad en la cuestión planteada (inc. 1 y 2, art. 36 CA), entendemos justo el porcentaje aplicado, al ser sólo dos puntos sobre el mínimo de la escala. Por lo expuesto corresponde rechazar el recurso de apelación por honorarios. 3) Sin costas, de conformidad con lo dispuesto por art. 107, CA.
Los doctores Héctor Hugo Liendo y José Manuel Díaz Reyna adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE: 1. Rechazar ambos recursos de apelación sin costas.
Graciela Junyent Bas – Héctor Hugo Liendo – José Manuel Díaz Reyna ■
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