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2– En autos, el demandado dedujo reconvención e incorporó como parte integrante de su pretensión los rubros impuestos y servicios, y pago de gastos de la subasta, Por ello, aun en caso de no compartirse la tesis sustentada, desde el punto de vista procesal, tampoco cabe estimar la retención invocada. Y, en este sentido, es real que el derecho de retención constituye una excepción de corte dilatorio, pero en el caso la parte demandada no lo opuso como tal, sino que los hechos alegados por su parte han sido afirmados a los fines de sostener la reconvención para obtener el cobro de las mejoras que dijo haber realizado. Y siendo entonces que dicha reconvención no fue admitida, no cabe pronunciarse a su respecto. (Minoría, Dra. González de la Vega).
3– A diferencia de lo que propugna la Vocal del primer voto, se estima que la oposición como defensa del derecho de retención basta para que aquél integre válidamente la litis y provoque un pronunciamiento al respecto. En este sentido se ha expedido el tribunal casatorio local al señalar que “Cuando el derecho de retención se esgrime habiendo mediado un reclamo judicial, su introducción en el proceso debe ajustarse a las disposiciones que ordenan el rito, es decir que si se opone como defensa para mantenerse en la cosa, tiene que hacerse valer como excepción dilatoria en la contestación de la demanda; siendo necesario que quien la opone cumpla con los requisitos procesales exigibles para la contestación de la demanda, arts. 183 y 192, CPC, es decir, debe articularse denunciando con precisión el crédito que pretende compelerse a cumplir por el derecho de retención”. (Mayoría, Dr. Fernández).
4– En autos, el sentenciante ha calificado la posesión de la demandada como de mala fe aunque no viciosa, punto sobre el cual no hay discusión del actor. Así, hay que tener en cuenta que el sistema del Código Civil parece limitar la posibilidad de resarcimiento y ejercicio del derecho de retención a las ‘mejoras necesarias’ cuando se trata de un poseedor de mala fe. Las ‘mejoras necesarias’ resultan indispensables para conservar la cosa, de modo que aun el titular dominial las habría realizado, por lo cual son indemnizables cuando han sido realizadas por el poseedor de mala fe; en cambio las ‘mejoras útiles’, aunque atienden a la conservación de la cosa, resultan de provecho para cualquier poseedor. La ley dispone que “el poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa”.(Mayoría, Dr. Fernández).
5– En el caso sólo serían requeribles y base del derecho de retención las mejoras necesarias. Respecto de las mejoras útiles, la ley prefiere disponer que “el poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir…” (art. 2441 in limine, CC). Es real que el contenido argumental de los arts. 3939 y 3940 admite el ejercicio del derecho de retención siempre que exista deuda aneja a la cosa detenida. Sin embargo, tales normas generales se ven restringidas por las normas especiales del sistema posesorio, que sólo admite el ejercicio del derecho de retención en caso de mejoras necesarias, no así las útiles.(Mayoría, Dr. Fernández).
6– En ambos casos subyace la idea de proscribir el enriquecimiento sin causa, pero siendo el derecho de retención una forma de ejercicio privado de la jurisdicción, debe ser interpretado en sentido estricto, esto es, con apego a la letra de la ley. (Mayoría, Dr. Fernández).
7– En autos, la demandada sostiene en esta Sede el derecho de retención sólo respecto de: a) pago en la causa “Fisco c. Muzo”; b) pago del impuesto inmobiliario y c) pago de la tasa municipal a la propiedad. Es dable destacar que “…son gastos necesarios o útiles, los impuestos extraordinarios al inmueble….” (art. 2427, CC), y en autos, el reclamo no alude a tal calificación, sino que se trata de gastos comunes al inmueble, de modo que no autorizan el derecho de retención. En cambio, respecto del pago al martillero por el juicio, sí constituye una mejora necesaria. Se trata del supuesto en el cual, de no haber operado el pago, la cosa se hubiera perdido jurídicamente para su dueño. En suma, sólo es procedente tener presente el derecho de retención respecto de ese pago, al que deberán adicionársele los intereses judiciales usuales. (Mayoría, Dr. Fernández).
8– No es dable acordar derecho de compensación a la parte actora, porque la ley lo admite respecto de las mejoras útiles, mas no respecto de las necesarias (art.2441, CC). (Mayoría, Dr. Fernández).
9– La facultad de retener nace de la ley y no del acuerdo de partes, teniendo en consideración que la retención existe basado en la posesión o simple tenencia de la cosa, que exista un crédito a favor del sujeto que está en contacto con la cosa, y que el crédito exista en razón de esa misma cosa. El Codificador, por medio del art. 3939, habilita al tenedor de cosa ajena a retenerla hasta el pago de lo debido en conexidad con la cosa, nacido de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor (art. 3940, CC), teniendo en miras que no se concrete un enriquecimiento sin causa, lo que es limitado por las normas posesorias. (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).
10– El pago de impuesto inmobiliario y la tasa municipal a la propiedad no tienen el carácter de extraordinarios que la norma le impone (art. 2427, CC), considerándose gastos que pueden afectar al que se encuentra en tenencia de la cosa. Sí comparte esta calificación de extraordinaria lo oblado por el pleito “Fisco de la Pcia Cba c/ Muzo Omar Rubén–Ejecutivo”, constituyendo así una mejora necesaria, sostenida por el recibo emitido por el martillero. (Mayoría, Dr. Bustos Argañarás).
¿Procede el recurso de apelación interpuesto?
La doctora
1. Contra la sentencia Nº 89 de fecha 19/4/10, dictada por el señor juez de 1a. Inst. en lo CC, Conc. y Fam. de la ciudad de Villa Carlos Paz, cuya parte resolutiva dispone: “I) Hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. Omar Rubén Muzo en contra de la Sra. Natalia Lorena Sánchez y en consecuencia condenar a ésta a restituir el inmueble identificado (…). II) Costas a cargo de la demandada…”, la parte demandada articula apelación fundando sus disensos en esta sede, los que son contestados por la contraria. Dispuesto autos pasan los presentes a despacho para resolver. 2. El acogimiento de la demanda suscita en la accionada un único agravio, cual es el de la inaplicación del art. 2440, CC, ejercicio del derecho de retención, al entender que los gastos efectuados han sido en beneficio de la demandada y no útiles para la conservación de la cosa. Señala que los gastos fueron útiles para evitar el remate del bien por quien fuera el acreedor en los autos “Fisco de la Pcia. c /Muzo, Omar Rubén. Ejecutivo”, por lo que debió efectivizar el pago al martillero Juan Facundo Puerta, quien además reconoció la documental (factura de pago por $250). Agrega que también pagó el impuesto inmobiliario provincial por $1.872,86, así como la tasa comunal a la propiedad por $136,73. Sólo por estos aspectos recurre. Por su parte, la contraria contesta los agravios pidiendo la desestimación del recurso por los fundamentos que expone en su escrito respectivo al que me remito por razones de brevedad. 3. La sentencia contiene una relación de causa que satisface los requerimientos del art. 329, CPC, por lo que a ella me remito a fin de no ser reiterativa. El rechazo del derecho de retención que invoca la demandada encuentra fundamento en que no se trata de una poseedora de buena fe y las mejoras no revisten la característica de ser útiles sino que han sido efectuadas en el propio beneficio de la demandada y sin perjuicio de la acción que pueda ejercer por la vía procesal pertinente. En esta sede el demandado sostiene que el abono del impuesto provincial y municipal le habilitan para el ejercicio del derecho de retención pidiendo que así sea declarado. No lleva razón el recurrente, por cuanto ha quedado firme que el demandado es poseedor de mala fe y vicioso, ante la falta de embate recursivo. Luego, los gastos realizados en beneficio de la propiedad, consistentes en el abono de impuestos ordinarios adeudados, no autoriza al ejercicio del derecho de retención, por ser poseedor de mala fe y vicioso, carácter con que ocupó el inmueble. En este sentido se inscribe la siguiente jurisprudencia que refiere al pago revertido; luego tampoco resulta viable la retención hasta su abono. “En cuanto a los impuestos, tasas y servicios de la propiedad (v. capítulo precedente de este voto, literal A–a), tratándose de expensas ordinarias (aguas, territorial y municipal), en principio no hubiera procedido su recibo. Ello así por cuanto el art. 2427 permite la recepción de las extraordinarias y no de aquéllas, cuya ordinariedad no permite el pago revertido al poseedor por tratarse de una contrapartida de su relación real, situación que se imbrica en el valladar del art. 2430 (Cfr. Llambías y J.H. Alterini: ob. y lug. cits., ps. 173 y 176–177, arts. 2427–3 y 2430–3; etc.)”. (Cám. de Apel. en lo Civ. y Com.de Mar del Plata, Sala I. “Solari Guzmán, Héctor y otro c/ Rocca, Antonio Manuel.” LLBA 2006, 1460 – ED; ibid. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, Sala I, “Candal, Juan M. c/ Peirone, Armando R.”, 2002/12/19, LLBA, 2003 – 738). Aun en caso de no compartirse la tesis sustentada, desde el punto de vista procesal tampoco cabe estimar la retención invocada. Doy razones. Conforme los términos en que ha quedado trabada la litis, el demandado dedujo reconvención e incorporó como parte integrante de su pretensión los rubros impuestos y servicios, y pago de gastos de la subasta (confr. punto VII) Reconvención, subpuntos 1 a 4 incluidos, fs. 81 vta). La reconvención devino en saco roto, tal como lo juzga el señor juez de la instancia anterior, por lo que no ha sido introducida, lo que ha quedado firme, atento no existir embate recursivo alguno. Se trata de hechos relacionados a los fines de la reconvención (arg. del art. 175 inc. 3, CPC.); ello determina que la cuestión quede fuera de la litis. Es real que el derecho de retención constituye una excepción de corte dilatorio, pero en el caso la parte demandada no lo opuso como tal, sino que los hechos alegados por su parte han sido afirmados (relacionados) a los fines de sostener la reconvención para obtener el cobro de las mejoras que dijo haber realizado. Y siendo entonces que dicha reconvención no fue admitida, no cabe pronunciarse a su respecto.
El doctor
I. El actor dedujo demanda de reivindicación contra Natalia Lorena Sánchez; esta última se opuso y reconvino por cobro de pesos cien mil, en virtud de los rubros a que aludió oportunamente y, además, señaló las mejoras introducidas al inmueble, respecto de lo cual ejerció el derecho de retención. La reconvención no fue proveída por falta de las gabelas, siguiéndose el trámite del proceso hasta arribar a la sentencia, mediante la cual se acogió la demanda reivindicatoria, y con relación al derecho de retención, se lo rechazó por no tratarse de gastos útiles y necesarios, aunque se adjetivó a la demandada como poseedora de mala fe no viciosa. La vencida apeló y se quejó de que no se consideren, como gastos necesarios para la conservación del inmueble, el pago efectuado al martillero para la causa “Fisco c. Muzo–Ejecutivo”, el del impuesto Inmobiliario y la tasa comunal a la propiedad. II. A diferencia de lo que propugna la señora Vocal Dra. Cristina Estela González de la Vega, estimo que la oposición como defensa del derecho de retención basta para que éste integre válidamente la litis y provoque un pronunciamiento al respecto. En este sentido se ha expedido el tribunal casatorio local al señalar que “Cuando el derecho de retención se esgrime habiendo mediado un reclamo judicial, su introducción en el proceso debe ajustarse a las disposiciones que ordenan el rito, es decir que si se opone como defensa para mantenerse en la cosa, tiene que hacerse valer como excepción dilatoria en la contestación de la demanda; siendo necesario que quien la opone cumpla con los requisitos procesales exigibles para la contestación de la demanda, arts. 183 y 192 del C. de P.C., es decir, debe articularse denunciando con precisión el crédito que pretende compelerse a cumplir por el derecho de retención.” (TSJ Cba. Sala Civ. y Com. in re “Céliz, Osvaldo c. Vaky S.A. PVE” Auto Nº 440 del 1/12/98 ). En la misma línea de pensamiento se ha dicho que “…se trata de una excepción de derecho sustancial o de fondo, de carácter dilatorio, pues tiende a diferir y no a negar la entrega de la cosa debida….” (Mosset Iturraspe, Jorge, Medios compulsivos en derecho privado, Ed.Ediar, Bs. As., 1978, pág. 186). También se ha agregado que “…no puede ejercerse el derecho de retención por vía de acción, pues la retención es un hecho, y frente al pedido de restitución o entrega de la cosa, puede hacerse valer como excepción o defensa…” (Highton, Elena I, Derechos reales, Vol. 8, Privilegios y derecho de retención, Ed. Ariel, Bs. As., 1981, pág. 266). Y tan es posible introducirlo al debate como excepción, que en la regulación del procedimiento del desalojo –que prohíbe la reconvención (art. 751, CPC)–, sin embargo se dispone que “…El demandado podrá invocar el derecho de retención por mejoras en la contestación de la demanda, dándosele el trámite del 1º párr. del art. 510 y se resolverá en la sentencia…” (art. 762, 2º párr., CPC). III. Siendo así, puedo repetir lo sostenido en otra causa, al destacar que el sentenciante ha calificado la posesión de la demandada como de mala fe aunque no viciosa, punto sobre el cual no hay discusión del actor. Es real que este último resultó ganancioso en cuanto a la reivindicación y a la alegación del derecho de retención, pero al apelar el vencido y asentar su reclamo en aquella calificación legal, la actora podía adherir al recurso para cuestionar, justamente, que no se trata de un poseedor de mala fe no vicioso. Para ello baste recordar que el agravio puede surgir, como sucede normalmente, de la parte resolutiva de la sentencia, pero nada obsta a que también se encuentre en los considerandos, como cuando el resuelvo remite expresa o implícitamente a los mismos o como, tal como sucede en autos, la calificación legal puede influir en un aspecto accesorio no determinante de la solución acordada al pleito. IV. Por ende, cabe recordar que el sistema del Código Civil parece limitar la posibilidad de resarcimiento y ejercicio del derecho de retención a las mejoras necesarias cuando se trata de un poseedor de mala fe. Así, las mejoras necesarias resultan indispensables para conservar la cosa, de modo que aun el titular dominial las habría realizado, por lo cual son indemnizables cuando han sido realizadas por el poseedor de mala fe (art. 2427, CC); en cambio, las mejoras útiles, aunque atienden a la conservación de la cosa, resultan de provecho para cualquier poseedor. La ley dispone que “el poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa” (art. 2440, CC). Como se deja ver, en el caso sólo serían requeribles y base del derecho de retención las mejoras necesarias. Respecto de las mejoras útiles, la ley prefiere disponer que “el poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir…” (art. 2441 in limine, CC). Es real que el contenido argumental de los arts. 3939 y 3940 admiten el ejercicio del derecho de retención siempre que exista deuda aneja a la cosa detenida. Sin embargo, tales normas generales se ven restringidas por las normas especiales del sistema posesorio que, reitero, sólo admite el ejercicio del derecho de retención en caso de mejoras necesarias, no así las útiles. En ambos casos subyace la idea de proscribir el enriquecimiento sin causa, pero siendo el derecho de retención una forma de ejercicio privado de la jurisdicción, debe ser interpretado en sentido estricto, esto es, con apego a la letra de la ley. En sentido aquiescente se ha dicho que el “…poseedor de mala fe no vicioso: tiene derecho a cobrar tanto las necesarias como las útiles. Sólo puede retener por las mejoras necesarias”(Moisset de Espanés, Luis, Estudios de Derecho civil. Cartas y polémicas, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1982, pág. 105). V. La demandada sostiene en esta sede el derecho de retención, sólo respecto de: a) pago en la causa “Fisco c. Muzo”; b) pago del impuesto inmobiliario y c) pago de la tasa municipal a la propiedad. Con relación a los tributos, al margen de tener presente la manifestación de la actora, conforme la cual su parte abonó los períodos 1, 2, 3 y 4 del año 2007, correspondiente a la tasa comunal a la propiedad (fs. 356 vta), es dable destacar que “…son gastos necesarios o útiles los impuestos extraordinarios al inmueble….” (art. 2427, CC), y en autos, el reclamo no alude a tal calificación, sino que se trata de gastos comunes al inmueble, de modo que no autorizan el derecho de retención. En cambio, respecto del pago al martillero por el juicio “Fisco de la Provincia de Cba. c. Muzo, Omar Rubén – Ejecutivo”, por $ 240, sí constituye una mejora necesaria. A fs. 42 bis obra el recibo emitido por el martillero Juan Facundo Puerta, y este último reconoció su firma, aclarando que, con el demandado rebelde y ante el pago de los gastos de subasta por la demandada de autos, el remate no tuvo lugar. Se trata del supuesto en el cual, de no haber operado el pago, la cosa se hubiera perdido jurídicamente para su dueño. En suma, sólo es procedente tener presente el derecho de retención respecto de ese pago, al que deberán adicionársele los intereses judiciales usuales. No es dable acordar derecho de compensación a la parte actora, porque la ley lo admite respecto de las mejoras útiles, mas no respecto de las necesarias (art. 2441, CC). Así voto.
El doctor
1. Remito a la relación de causa elaborada por la señora Vocal de primer voto, Dra. Cristina E. González de la Vega, evitando ser iterativo. 2. Ante la demanda de reivindicación contra la demandada se opuso y reconvino por la suma de cien mil pesos, por los rubros que reclama, haciendo referencia a las mejoras que le introdujo al inmueble, por las que ejerce el derecho de retención. La acción de reivindicación fue receptada en la sentencia (no fue tramitada la reconvención), pero se rechazó el derecho de retención al no tratarse los gastos requeridos de útiles y necesarios, habiéndose calificado a la demandada de poseedora de mala fe no viciosa, lo que limita la cuestión en estudio. El recurso de ésta se circunscribe a que no fueron considerados como gastos necesarios para la conservación del inmueble los que se hicieron para el pago del impuesto inmobiliario y la tasa a la propiedad, como el pago al martillero en los autos “Fisco c/ Muzo –Ejecutivo”. Debe comprenderse que el derecho de retención es una excepción de derecho sustancial, que difiere la entrega de la cosa, y se articula como una defensa, para ser pagado antes que otros acreedores, manteniéndose en la posesión o detentación de la cosa hasta tanto esto ocurra. La demandada ha quedado calificada como poseedora de mala fe no viciosa, y en ese contexto la doctrina ha referido que “El poseedor de buena fe tiene derecho a retener la cosa hasta ser pagado por los gastos necesarios o útiles (art. 2428); el de mala fe tiene derecho a retenerla por los gastos necesarios (art. 2440), siempre que la posesión no sea viciosa (art. 2436)” (Conf. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil– Obligaciones I, pág. 332, Bs. As., 1976). Sumado a ello se expone que “El poseedor vicioso no tiene derecho de retención por los gastos necesarios hechos sobre la cosa (art. 2436, CC)”, (Conf. Pizarro Ramón Daniel–Vallespinos Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones 2, pág. 429, Bs. As., 1999). Se ha entendido que la facultad de retener nace de la ley y no del acuerdo de partes, teniendo en consideración que la retención existe con base en la posesión o simple tenencia de la cosa, que exista un crédito a favor del sujeto que está en contacto con la cosa, y que el crédito exista en razón de esa misma cosa. Su análisis lleva a la doctrina a reflexionar: “…por encerrar una enorme aptitud o capacidad de presión o forzamiento, no puede quedar librado a la iniciativa e interés del acreedor retenedor en todos los aspectos de su dinámica o funcionamiento. Debe estar sometida al contralor de los jueces, que se expedirán en cada caso acerca de su procedencia y de la posibilidad de sustituirlo por una garantía suficiente. … Es de recordar que todo derecho, incluido éste, debe ser ejercido de un modo regular o funcional, acorde con su finalidad, dejando de lado el proceder de mala fe, o toda conducta inmoral o que configure un excesivo aprovechamiento de la situación” (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Medios para forzar el cumplimiento, pág 265, Santa Fe, 1993). El Codificador, por medio del artículo 3939, habilita al tenedor de cosa ajena a retenerla hasta el pago de lo debido en conexidad con la cosa, nacido de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor (art. 3940, CC), teniendo en miras que no se concrete un enriquecimiento sin causa, lo que es limitado por las normas posesorias. Analizando los autos es que se calificó a la demandada como de mala fe no viciosa, y por ello puede resarcirse de las mejoras necesarias, tal como lo hubiera hecho el titular dominial para la conservación de la cosa, refiriéndose las mejoras útiles como aquellas que son de aprovechamiento de cualquier poseedor (art. 2427, CC). Pero resulta de aplicación el art. 2440, CC, al establecer la retención para el poseedor de mala fe. Así resulta que, de lo pretendido, el pago de impuesto inmobiliario y la tasa municipal a la propiedad, no tienen el carácter de extraordinarios que la norma le impone (art. 2427, CC), considerándose gastos que puede afectar al que se encuentra en tenencia de la cosa. Sí comparte esta calificación de extraordinaria lo oblado por el pleito “Fisco de la Pcia Cba c/ Muzo Omar Rubén–Ejecutivo”, en la suma de pesos doscientos cuarenta, constituyendo así una mejora necesaria sostenida por el recibo emitido por el martillero Juan Facundo Puerta, que fuera reconocido a fs. 284. Esta es la suma por la que se ejerce la retención, a la que deberá aplicársele los intereses pertinentes. 3. Debemos agregar de lo planteado en la alzada, que la actora carece de derecho para solicitar que se aplique el derecho de compensación, porque el artículo 2441, CC, lo limita a las mejoras útiles (como lo afirma la propia accionante) y no incluye a las necesarias, que son las que proceden en estos actuados. Así voto.
Por ello, y por mayoría
SE RESUELVE: 1) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto, teniendo presente el derecho de retención respecto de la suma de $240 correspondiente al pago al martillero por la subasta realizada en los autos “Fisco de la Pcia Cba c/ Muzo Omar Rubén–Ejecutivo”, al que deberán adicionarse los intereses judiciales usuales. 2) Imponer las costas de esta Sede en un 65% a cargo de la demandada apelante y en el 35% restante a cargo del actor apelado.
