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Sustitución. Art. 3943, CC. Interpretación. Improcedencia en el caso concreto
1– El derecho de retención constituye “…una de las atribuciones que surgen del derecho de crédito y sólo se concede con carácter excepcional, cuando se reúnen los requisitos exigidos por la ley a favor de un acreedor, que es al mismo tiempo deudor de la obligación de restituir la cosa”.
2– Con la reforma operada por la ley 17711 se incorporó un agregado al art. 3943, CC, conforme el cual “el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”. La prescripción normativa no condiciona explícitamente la sustitución a la existencia de abuso del ejercicio del derecho de retención, sino que lo hace en función de una garantía suficiente. De ello no se sigue que el instituto del abuso del derecho esté ausente, pues la interpretación sistemática impone tener presente la norma del art.1071, CC, conforme la cual la ley no autoriza el uso abusivo o antifuncional de un derecho. Dicha prescripción es aplicable tanto respecto del retentor como del peticionante de la sustitución.
3– La facultad de retención como manifestación de la defensa privada de un derecho no puede ser ejercida sino cuando tiende a asegurar el cobro del crédito anejo a la cosa, pero éste debe ceder cuando sólo se lo utiliza como un modo excesivo para asegurar el cobro de la acreencia.
4– La sustitución no opera sin más, sino que además de ofrecerse la garantía suficiente a juicio del tribunal, deben darse razones que justifiquen la necesidad de tal alteración de la situación de hecho existente.
5– En el sublite, el demandado resultó ganancioso en la acción de reivindicación por él iniciada en contra del ahora accionante –demandado en dicha acción–, cuestión que está actualmente sometida al conocimiento del TSJ mediante recurso directo. Se alega que por vía del ejercicio del derecho de retención se pretende desconocer los alcances de la sentencia que ordena devolver el inmueble al actor en estos obrados. Empero, en la reivindicación no se discutió lo atinente a las mejoras que el accionante de este proceso dice haber introducido al inmueble, que es lo que justifica su derecho de retención. Luego, como no están alegadas y probadas, prima facie, las impostergables razones que justifican la sustitución, ésta ha sido mal concedida por lo que debe revocarse la decisión.
17413 – C4a. CC Cba. 1/9/08. Auto Nº 372. Trib. de origen: Juzg. 40a. CC Cba. “Nahas, Luis Felipe c/ Ediurb SAIC – Ordinarios – Otros – Recurso de apelación – Expte. Nº 1260833/36”
Córdoba, 1 de septiembre de 2008
Y CONSIDERANDO:
El recurso de apelación deducido por la actora contra el Auto Nº 597, dictado el 3/9/07 por el señor juez de primer grado y 40a. Nom. CC, por medio del cual resolvía: “1) Hacer lugar a la sustitución del derecho de retención por la medida cautelar de embargo sobre el inmueble inscripto en la matrícula Nº 128.278/14, por la suma demandada, más el 30% en que se estiman los intereses y costas, a cuyo fin deberá oficiarse oportunamente. 2) Imponer las costas a cargo del incidentado…”. En autos se discute la sustitución del derecho de retención ejercido por el actor, acordada por el señor juez a quo. El apelante se queja de la omisión de considerar la antifuncionalidad como recaudo de la sustitución permitida por la ley. Tiene dicho la doctrina que el derecho de retención constituye “…una de las atribuciones que surgen del derecho de crédito y sólo se concede con carácter excepcional cuando se reúnen los requisitos exigidos por la ley a favor de un acreedor, que es al mismo tiempo deudor de la obligación de restituir la cosa” (Moisset de Espanés, Luis, Derecho de retención (legislación argentina y códigos modernos), JA 2002-I.908). Con la reforma operada por la ley 17711 se incorporó un agregado al art. 3934, CC (sic), conforme el cual “el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”. Como se deja ver, la prescripción normativa no condiciona explícitamente la sustitución en cuestión a la existencia de abuso del ejercicio del derecho de retención, sino que lo hace en función de una garantía suficiente. Más: de ello no se sigue que el instituto del abuso del derecho esté ausente pues la interpretación sistemática impone tener presente la norma del art.1071, CC, conforme la cual la ley no autoriza el uso abusivo o antifuncional de un derecho. Sin embargo, tal prescripción es aplicable tanto respecto del retentor como del peticionante de la sustitución. En otros términos, la facultad de retención, como manifestación de la defensa privada de un derecho, no puede ser ejercida sino cuando tiende a asegurar el cobro del crédito anejo a la cosa, pero debe ceder cuando sólo se lo utiliza como un modo excesivo para asegurar el cobro de la acreencia. De igual modo, la sustitución no opera sin más sino que además de ofrecerse la garantía suficiente a juicio del tribunal, deben darse razones que justifiquen la necesidad de tal alteración de la situación de hecho existente. En este último andarivel tiene dicho la CSJN que para que la sustitución del derecho de retención sea procedente, tal petición debe ser estar acompañada “de elementos que acrediten la necesidad impostergable de la sustitución” (CSJN in re “Provincia de Tucumán v. Timen SA” del 27/9/05, JA 2005.IV, 338). Cuadra advertir que en el precedente en cuestión se había ofrecido en sustitución dinero en efectivo, que se depositó en la causa. Pero atento la consideración de ambos intereses en juego, cuadra advertir que el demandado en estos autos resultó ganancioso en los autos “Ediurb SAIC c/ Nahas Luis Felipe – Acciones posesorias reales – Reivindicación”, cuestión que está actualmente sometida al conocimiento del Tribunal Superior de Justicia mediante recurso directo. Se alega que por vía del ejercicio del derecho de retención pretende desconocerse los alcances de la sentencia que ordena al actor en estos obrados devolver el inmueble. Pero es del caso señalar que en aquella litis no se discutió lo atinente a las mejoras que el actor de este proceso dice haber introducido al inmueble, que es lo que justifica su derecho de retención. Luego y a estar por la pauta jurisprudencial antes descripta, como no están alegadas y probadas –prima facie– las impostergables razones que justifican la sustitución, esta última ha sido mal concedida, por lo que debe revocarse la decisión sin que sea necesario analizar los restantes agravios expuestos. Las costas de ambas instancias se distribuyen por su orden, porque la discrecionalidad ínsita en la decisión sustitutiva pudo poner a ambas partes en la creencia de tener derecho para litigar.
Por ello,
SE RESUELVE: Acoger la apelación, revocar lo decidido y rechazar el pedido de sustitución del derecho de retención. Costas en ambas sedes por su orden.
Raúl E. Fernández – Miguel Ángel Bustos Argañarás – Cristina González de la Vega de Opl ■
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