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En autos, comparece el Sr. Tomás Aquino Córdoba promoviendo formal demanda contencioso–administrativa de plena jurisdicción en contra de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, impugnando las resoluciones 276.189 y 292.274, por medio de las cuales se rechazó su pedido de pensión derivada del óbito de su cónyuge. Pide que, al resolver, se declare la nulidad de los mentados actos administrativos y se condene a la demandada a otorgarle el beneficio y a abonarle las retroactividades que se le adeudan desde la fecha del fallecimiento de su esposa. Sostiene que el art. 35, ley 8024, violenta el principio de igualdad instituido en el art. 16, CN, y en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, receptada con jerarquía constitucional por el art. 75, inc. 22, ambos de la Carta Magna. Destaca que dicho artículo se condecía con el antiguo texto de los arts. 37 y 25, respectivamente, de las leyes nacionales 18037 y 18038 que reglaban el sistema nacional de seguridad social, que fueron duramente criticados por la doctrina y la jurisprudencia del alto órgano jurisdiccional. Que así las cosas, en el año 1986 se sancionó la ley 23380, que vino a suprimir la diferenciación inconstitucional y discriminatoria que suponían los artículos antes mencionados, dando posibilidad al viudo de acceder al beneficio de pensión. Que dicho concepto fue receptado por la ley 24241, hoy armonizada con nuestro sistema previsional provincial, que no hace más que reglamentar los preceptos constitucionales de igualdad y no discriminación. Que el art. 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada por ley nacional 23054, señala que «Los Estados Partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. El punto 2 agrega que para los efectos de la convención, persona es todo ser humano. Y el art. 24 manifiesta que «Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Que además, la Constitución Provincial en su art. 7 declara la igualdad ante la ley y especifica que no se admiten discriminaciones. Que por su parte, el art. 18 manifiesta que todas las personas gozan de los derechos y garantías que la Constitución y los tratados internacionales ratificados reconocen. Que, sobre todo, en relación con el tema de autos, el art. 24 manifiesta que la mujer y el hombre tienen igualdad de derechos en lo cultural, económico, político, social y familiar. Que en materia previsional es, precisamente, el carácter tuitivo hacia el núcleo familiar del causante lo que la legislación debe proteger en vez de discriminar, porque de viejos anacronismos es pensar que el sustento económico depende del varón. Manifiesta que el sostén económico del grupo familiar siempre fue su difunta esposa, atento que diferentes enfermedades le han impedido trabajar. Por todo ello, solicita se revoque la resolución atacada por ser nula de nulidad absoluta; se condene a la accionada a concederle el beneficio de pensión, y a abonarle los montos retroactivos desde la fecha del fallecimiento, con intereses. Formula reserva del caso federal. Pide, en definitiva, se haga lugar a la demanda en los términos solicitados, con costas. Admitida la causa previo dictamen fiscal y apersonada la demandada a juicio, la demandada contesta solicitando su rechazo, con costas según ley. Niega todos y cada uno de los hechos invocados por la actora, con excepción de los que sean objeto de especial reconocimiento de su parte. Coincide con el actor en que la ley aplicable a los fines de resolver el otorgamiento del beneficio de pensión solicitado es la vigente al momento del deceso de la Sra. Lucero, razón por la cual resulta aplicable lo establecido por el inc. 1 del art. 35, ley 8024, en su texto vigente al momento del fallecimiento de la causante (17/10/01). Afirma que es justamente en razón de lo sostenido en el párrafo precedente, que el actor, a fin de obtener el beneficio pretendido, debió haber cumplido los requisitos establecidos en dicha norma, es decir, encontrarse incapacitado para el trabajo o tener cumplida la edad de 58 años a la fecha de fallecimiento de su esposa, ninguno de los cuales cumplimenta. Entre otras, niega que los diferentes requisitos establecidos a los fines de obtener una pensión para los viudos y las viudas en la normativa aplicable al caso de autos se base, únicamente, en el sexo. Niega que constituya una distinción excesiva, irracional o violatoria de derecho alguno. Niega que la normativa aplicable discrimine al hombre y a la mujer, desde que no es cierto que los aportes jubilatorios de las mujeres no sirvan en relación con el beneficio de pensión de sus cónyuges. Que los aportes de las mujeres sí sirven para la pensión de los hombres que cumplan los requisitos legales.
Niega que la denegación atacada por el actor carezca de razón alguna que justifique los requisitos exigidos por el artículo en cuestión ya que, reitera, niega que tales requisitos radiquen sólo en el sexo del peticionante. Sostiene que no toda exclusión importa un acto de discriminación o desigualdad. Que los motivos que llevaron al legislador a hacer una distinción entre viudas y viudos no responden a un criterio irrazonable ni injustificado sino, por el contrario, tal diferenciación encuentra una profunda justificación de raigambre social y cultural. Cita jurisprudencia. Subsidiariamente, solicita la inaplicabilidad del art. 47, inc. b, ley 8024, reclamando que, en su caso, la pensión se otorgue desde el momento en que la sentencia que la otorgue quede firme. Pide la aplicación de la ley 9504 y de la consolidación, inembargabilidad y suspensión de la ejecución de sentencia en ella establecidas. Formula reserva del federal. Pide, en definitiva, el rechazo de la demanda, con costas según ley.
1– Antes de ingresar al análisis de la cuestión, resulta necesario hablar de la misión que tiene el juez. De cómo debe resolver un caso que se le presente, de cuáles son las fuentes del derecho en las que debe abrevar, de cuál debe ser la estrella que guíe su rumbo en el desempeño de su magisterio. En primer lugar, debemos tener en cuenta que el parámetro para mensurar la corrección de la ley se ha ampliado notablemente, comprendiendo ahora a la Constitución, a los Tratados internacionales y a su interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En otros términos, el control debe realizarse teniendo en cuenta la totalidad del orden jurídico. Así lo establece también el art. 174 de nuestra Constitución Provincial. Entonces, ya no cabe hablar de control de legalidad de la actividad administrativa del Estado, sino de su control de juridicidad. Esta mutación de las fuentes del derecho ha de tenerse presente en razón de las diversas estructuras y condiciones de aplicación de las normas legales y de las constitucionales o convencionales. (Mayoría, Dr. Cafferata).
2– Cuando el juez debe resolver aplicando normas constitucionales o convencionales que mayormente enuncian principios, se tornan frecuentes los llamados «casos difíciles», en los que el magistrado habrá de resolver el conflicto mediante la argumentación, como medio de garantizar la razonabilidad de la decisión. La misión del juez puede consistir en aplicar la ley desentendiéndose del resultado y atribuyéndolo a la voluntad del legislador, o en hacer justicia aun yendo más allá o –en no pocas ocasiones– fallando en contra de la ley, pero apoyando el fundamento de su opinión en normas de superior jerarquía, es decir, en el llamado “bloque de constitucionalidad”. El sentenciante considera que el juez está vinculado al orden jurídico (art. 174, CPcial) y no sólo al orden legal, por lo que la aplicación de la ley no se puede desentender de la significación que ella tenga respecto de los valores fundamentales del orden jurídico, particularmente la justicia.(Mayoría, Dr. Cafferata).
3– Como resulta de la relación de causa, discrepan las partes acerca de la legitimidad de los actos administrativos impugnados en cuanto denegaron la solicitud que el actor formula a fin de obtener el otorgamiento del derecho de pensión derivada del deceso de quien fuera en vida su esposa. Se trata, como se advierte, de establecer la interpretación a asignar a una norma legal, constituyendo en esencia el planteo. una cuestión de puro derecho. Así, cabe recordar que desde siempre las leyes previsionales han dispensado tratamiento distinto a la mujer y al hombre, en razón de pautas sociales y culturales que han justificado el diverso régimen para los integrantes de los sexos opuestos, por todos conocidas, aunque la desigualdad entre hombre y mujer fue desde siempre muy marcada, habiéndose incorporado a nuestra cultura de modo que ya nadie se interrogaba por sus orígenes y todos nos limitábamos a aceptarla como algo natural e inevitable. (Mayoría, Dr. Cafferata).
4– Esa posición de desventaja en que las convenciones sociales colocaban a la mujer se trató de compensar mediante el reconocimiento de un mayor derecho previsional que el que se otorgaba al hombre en igualdad de circunstancias, reconociéndole derecho (en lo que hace a la situación de autos) a pensión por el fallecimiento del esposo, sin condicionamiento alguno, a fin de que el hogar pudiera continuar subsistiendo al reemplazar el ingreso aportado por el esposo con la pensión dejada a la viuda. Para el hombre, en cambio, el ya citado art. 35, ley 8024, establecía que el derecho a pensión correspondía al «viudo incapacitado para el trabajo o que tenga cumplida la edad de cincuenta y ocho (58) años a la fecha de fallecimiento de la causante…». Es decir, introducía condicionamientos referidos a la edad y a la capacidad laborativa del varón. (Mayoría, Dr. Cafferata).
5– Entonces, el concepto era: muerto el hombre –que era el que trabajaba–, la mujer, que debió quedarse en su casa para cuidar de ella y de los hijos, carecía de las capacidades mínimas para su subsistencia y la del hogar, por lo que se le otorgaba la pensión sin más. El hombre, en cambio, fallecida la mujer, lo más que necesitaba era contratar una sustituta para que asumiera las tareas domésticas que habían quedado sin quien las realizara, contratación que el varón podía afrontar sin mayores problemas porque conservaba intactas sus capacidades productivas y su fuente laboral de ingresos. Y si a ello se agrega que la mujer no tenía ocupación remunerada fuera de su hogar, era impensable pensar que ésta pudiera dejar derecho a una pensión a su marido. Pero los tiempos cambian. Las costumbres evolucionan, y lo que antaño constituía una profunda justificación de raigambre social y cultural, hogaño se presenta como carente de una adecuada justificación racional, afectando los principios constitucionales de igualdad y de razonabilidad. (Mayoría, Dr. Cafferata).
6– Hoy la mujer sale a trabajar y pare sus hijos o elige no tenerlos. Trabaja a la altura del hombre, ocupa sus mismas posiciones, y muchas veces hasta lo aventaja. Hoy el aporte que hace la mujer a la economía del hogar es importante, y en no pocas ocasiones es superior al del hombre, situación que tiende a equipararse con el tiempo. Hoy la ausencia de la mujer se deriva en un importante perjuicio para la economía del hogar, y en muchos casos la privación de su aporte significará el colapso de la economía familiar, porque por diversas razones hay hombres que han quedado marginados del mercado laboral y son las mujeres las que sostienen el hogar. Vemos entonces que la incapacidad para el trabajo, o la edad, constituyen requisitos condicionantes del otorgamiento de la pensión que sólo se exigen al hombre, y no a la mujer en igualdad de circunstancias, lo que pone en evidencia un distinto tratamiento que con el tiempo ha perdido la justificación racional que lo abonaba, y que ha convertido a la norma en arbitraria, por ser claramente violatoria del principio constitucional de igualdad consagrado por el art. 16, CN, y por el Preámbulo y el art. 7 y concordantes de la Constitución Provincial. (Mayoría, Dr. Cafferata).
7– En autos, asiste razón al actor, correspondiendo entonces condenar a la demandada a otorgarle el beneficio previsional reclamado y a abonarle los haberes caídos desde la fecha en que la petición fue materializada, por aplicación de lo dispuesto por el art. 43, inc. b, ley 8024 (t.o. por decreto 40/09), teniendo en cuenta que dicha petición fue formulada luego de transcurrido más de un año desde la muerte de la causante, por lo que la condena al pago de los haberes adeudados se deberá retrotraer al 10/7/03. (Mayoría, Dr. Cafferata).
8– La ley 9504 resulta tan marcadamente inconstitucional que merece un pronunciamiento claro y enérgico de repulsa, en lugar de evitar tal decisión con el arbitrio de declarar exclusiones parciales. Ya que con el dictado de resoluciones individuales no se contribuirá en modo alguno a entronizar la seguridad jurídica, porque la decisión dependerá en cada caso de valoraciones particulares que variarán en función de las peculiaridades de cada causa, creando con ello desconciertos y confusiones que se evitarían con una declaración genérica de inconstitucionalidad. El art. 4, ley 9504, expresa: “Declárase la emergencia económica, financiera y administrativa de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba”. El art. 26 dispone: “Adhiérese la Provincia de Córdoba al solo efecto de los fines previstos en la presente Ley, a las Leyes Nacionales Nº 25.561, Nº 26.204 y Nº 26.339 –de emergencia pública–, sus prórrogas y modificatorias, y a las normas y leyes que en el futuro pudieran sustituirlas o reemplazarlas y versaren sobre el mismo objeto”. La norma en estudio merece ser encarada desde dos ópticas: una, la relacionada con la declaración de emergencia en sí; la otra, la que limita la emergencia a la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba.(Voto, Dr. Cafferata).
9– Si bien la declaración de emergencia constituye el ejercicio de actividad estatal que ha sido vinculada con las cuestiones políticas, de gobierno o institucionales, ello no significa que tal declaración quede exenta del control jurisdiccional, que siempre resulta procedente en un Estado de Derecho cuando se encuentran comprometidos derechos y principios de raigambre constitucional de los ciudadanos, como en el caso resultan el de propiedad, el de defensa en juicio, el de igualdad, el de libertad, el de intangibilidad de la cosa juzgada, el de moralidad de la acción administrativa, el del debido proceso legal, el de razonabilidad, el de buena fe, el de interdicción de la arbitrariedad, el de proporcionalidad, el de adecuación de medio a fin, el de sujeción al orden jurídico, entre otros. Que, en resumen, se encuentra a cargo del Poder Judicial el control de la existencia y subsistencia de los motivos que provocaron la declaración de emergencia, así como el de las reglas y medidas concretas que se adopten para solucionarla.(Voto, Dr. Cafferata).
10– Que, con respecto a los motivos que originaron la declaración de emergencia, cabe señalar que el primero de ellos, la falta de remisión de fondos nacionales, ha dejado de existir a la fecha o, cuando menos, ha disminuido sensiblemente en su extensión y virulencia. Que como es de público y notorio, la Provincia de Córdoba ha formalizado con la Nación (léase la Anses) un convenio por el cual ésta contribuiría a financiar parte del déficit de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, aportando 650 millones de pesos para 2008 –en tres cuotas mensuales– y 690 millones para 2009. Entonces, si el Gobierno consideró que el déficit de la provincia sería paliado con las restricciones impuestas en la ley 9504, el ingreso (en parte efectivo y en parte previsto) de las importantes sumas dinerarias mencionadas debe necesariamente determinar, si no la extinción, sí al menos una notable disminución del déficit que antes existía. Y siendo ello así, tal circunstancia importa privar de sustento a las restricciones que antes se consideraron suficientes, las que aparecen entonces como carentes de causa, lo que determina su irrazonabilidad atentatoria del principio contenido en los arts. 28 y 33, CN. (Voto, Dr. Cafferata).
11– Que respecto de la caída de los ingresos provinciales, se advierte idéntica variación de circunstancias fácticas. En efecto: es de público y notorio que el conflicto que mantenían las entidades agrarias con el gobierno nacional, en plena ebullición cuando el Poder Ejecutivo remitió a la Legislatura el proyecto de ley que nos ocupa a fines de julio del año en curso, se encuentra a la fecha superado. Tal pacificación lleva a pensar que la merma de los ingresos tributarios de la provincia no se ha mantenido en la misma intensidad que pendiente la crisis. Por el contrario, en la edición del 25/9/08 de un diario local, bajo el título «La UEPC y judiciales piden otro aumento», se consigna que el Gobernador manifestó que “al día de hoy la recaudación se incrementó entre 26 y 27 por ciento respecto del 2007”. Las nuevas circunstancias exigen renovadas valoraciones, siendo admitido que la constitucionalidad de una ley debe decidirse en función de la valoración de la situación existente al tiempo del dictado de la sentencia. (Voto, Dr. Cafferata).
12– Merece especial consideración el hecho de haber limitado la declaración de emergencia al aspecto «económico, financiero y administrativo» de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, cuando las causas que la motivan: la no remisión de recursos por parte de la Nación y la caída en los ingresos provinciales por la protesta agropecuaria, afectan principalmente al Estado provincial antes que a una sola de sus dependencias. Resulta entonces inaceptable la invocación de motivos que afectan al Estado provincial en su conjunto para declarar la emergencia de una sola de sus dependencias. De otro costado, no puede dejarse de lado en el análisis que el art. 55, CPcial., impone al Estado provincial establecer y garantizar en el ámbito de su competencia “…el efectivo cumplimiento de un régimen de seguridad social…”; ni que, según manda el art. 5, ley 8024, “el Estado Provincial garantizará el financiamiento de los déficits que pudieran producirse para asegurar el pago de las prestaciones en término”.(Voto, Dr. Cafferata).
13– En resumen: si la Caja se encuentra en dificultades financieras, en cuya producción ha tenido principal responsabilidad la Provincia de Córdoba, debe ésta hacerse cargo de la obligación de garantía que sobre ella pesa y concurrir a enjugar ese déficit con sus propios recursos, en lugar de trasladarlo al sector que más lo sentirá. Conforme lo que se ha dicho, resulta irrazonable e inconstitucional la declaración de emergencia económica, financiera y administrativa de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba dispuesta por el art. 4, ley 9504, así como la adhesión de la Provincia de Córdoba a las leyes nacionales 25561, 26204 y 26339, que además resulta abstracta y vacua de consecuencias.(Voto, Dr. Cafferata).
14– Mediante los arts. 13 a 19, la ley 9504 consolida –con alguna exclusión– en el Estado provincial todas las obligaciones previsionales a cargo de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, anteriores al 30/6/08, disponiendo que las sentencias judiciales que reconozcan la existencia de obligaciones alcanzadas por la referida consolidación tendrán carácter meramente declarativo, limitándose al simple reconocimiento del derecho y siendo la única vía para su cumplimiento la establecida en la ley. Debe aclararse liminarmente que la consolidación de que se trata no constituye un empréstito, como pretende el actor, ya que dicha figura jurídica consiste en contraer una nueva obligación. La consolidación dispuesta, por el contrario, se refiere a la forma de pago de una deuda ya existente. Por ello, no resultan exigibles para el dictado de la ley 9504 el régimen de mayorías establecido por el art. 104, inc. 33, CPcial., ni el procedimiento de doble lectura previsto por el art. 106 ib. (Voto, Dr. Cafferata).
15– Los efectos de la consolidación declarada por la ley 9504 consisten en una mutación del sujeto deudor de las obligaciones previsionales consolidadas (la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba) por otro (la Provincia de Córdoba), el que asumirá las deudas del primero y las abonará de conformidad con el procedimiento que la propia ley establece. El primero de los efectos, es decir, la asunción por parte del Estado provincial de las deudas de la Caja, no presenta reparos legales. Si la cuestión se limitara a sustituir a un deudor por otro de presumible mayor solvencia, no se derivaría de ello lesión alguna para los acreedores. Pero si la sustitución fuera acompañada, como en el caso sucede, por limitaciones y restricciones a los derechos de terceros, ingresamos en un tembladeral. Porque tales limitaciones y restricciones sólo encontrarían justificativo en el marco de un verdadero estado de emergencia. En definitiva, la ley 9504 merece la tacha de inconstitucional si es vista desde la óptica analizada.(Voto, Dr. Cafferata).
16– La prohibición de traba de embargos u otras medidas cautelares está prevista en el art. 179 de la Constitución Provincial sólo para los preventivos. Pretender hacer extensiva esa interdicción a las ejecuciones de sentencias firmes resulta claramente inconstitucional. Dicha previsión normativa incursiona en materia reservada al Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, CN), y viola al mismo tiempo la división de poderes al tipificar un delito, atribución propia del Poder Judicial. Que por todo ello, el mentado dispositivo (capítulos 1 y 2 del título IV, ley 9504 y de las leyes 24624, 25565, 25401, 25973 y 11672) resulta groseramente inconstitucional. (Voto, Dr. Cafferata).
17– En autos, cabe recordar que la esposa del actor falleció con fecha 17/10/01, y que “…El derecho a pensión se regirá por la Ley vigente a la fecha de fallecimiento del causante…”. El texto vigente de la ley 8024 a la fecha de fallecimiento de la causante, en su art. 35 determinaba: “El derecho a pensión corresponde a: 1– La viuda o viudo incapacitado para el trabajo o que tenga cumplida la edad de cincuenta y ocho (58) años a la fecha de fallecimiento de la causante…”. El texto legal cuya aplicación el actor solicita entró a regir a partir del 1/1/03, casi catorce meses después del fallecimiento de la causante, no resulta aplicable al caso. Siendo ello así, no puede adjudicarse ilegitimidad al acto de la Caja traído a control judicial, atento que se emitió en observancia estricta de la ley que el organismo está llamado a aplicar. (Minoría, Dra. Suárez Ábalos de López).
18– Ha planteado la parte actora la vulneración del art. 16, CN, y normas internacionales receptadas con jerarquía constitucional, por parte de la discriminante normativa que encierra el art. 35, ley 8024, en el texto temporalmente aplicable al caso. Deberá establecerse, por tanto, si asiste razón a tal postura. (Minoría, Dra. Suárez Ábalos de López).
19– Así, el criterio que oportunamente impusiera el legislador, limitando el acceso al beneficio de pensión por parte de los viudos, no puede interpretarse aisladamente de la estructura general en la cual fue concebido todo el sistema previsional, de gran complejidad, y desde lo cual no aparece conculcada la garantía de igualdad. La desigualdad hombre–mujer está dada por la naturaleza; la diferencia de sexos no es conciliable, siendo imposible que exista una igualdad absoluta entre ellos. La naturaleza no discrimina. Creó al hombre y la mujer con características físicas y psicológicas muy distintas entre sí, pues estuvieron y están llamados a complementarse y a cumplir un diferente rol en las relaciones humanas, familiares y sociales. La mujer fue considerada la parte débil de la relación y el legislador generó normas protectoras para ella y su prole ante el caso de desaparición del marido, quien siempre fue considerado la fuente de ingresos y mantenimiento familiar. Por ello el beneficio de pensión tiene como destinatarios a determinados miembros de la familia de un afiliado o jubilado que fueron sostenidos por éste hasta su fallecimiento, por no hallarse aquellos en condiciones de proveer a su propio sustento. Claramente, tiende a evitar el desamparo posterior.(Minoría, Dra. Suárez Ábalos de López).
20– Viene al caso destacar que el cambio legislativo en el aspecto que nos ocupa no fue en nuestra provincia producto de debate alguno, ni de convicción del legislador acerca de cambios histórico–sociales y transformaciones operadas, o de la persuasión de que el viudo en condiciones normales se encuentra en igual situación de desamparo a la de la mujer. Lo que hizo el legislador provincial fue una adhesión general a un régimen previsional como consecuencia de un convenio entre Nación y Provincia para la armonización y, fundamentalmente, para el “Financiamiento del Sistema Previsional de la Provincia de Córdoba”. Y aun habiendo efectuado esa adhesión al sistema nacional, en nuestro ordenamiento se siguió protegiendo a la mujer en forma diferenciada, en determinadas circunstancias, al adherir al criterio del legislador nacional, quien también establece diferencias de trato que se hallan hoy vigentes Así, salta a la vista que la introducción al sistema previsional de un nuevo beneficiario resultó involuntaria, y –más aún– totalmente inadvertida tanto para el legislador provincial como por la Administración en uso de su potestad reglamentaria. (Minoría, Dra. Suárez Ábalos de López).
21– Aquí llegamos al meollo del planteo, provocado por la pretensión del actor de que se le aplique el nuevo texto normativo, a pesar de que su esposa falleció durante la vigencia de la norma que exigía para la procedencia de la pensión para el viudo, su incapacidad laboral o edad mínima de 58 años al momento de la muerte de la causante, extremos que el actor no reunió y, la norma cuya aplicación se invoca contempla expresamente el beneficio pretendido, pero en su génesis, excluye temporalmente la pretensión actora. Además, el acople, el ensamble imprescindible para un transcurso armónico entre dos normas separadas por el tiempo y por su contenido y proyección, no ha existido. (Minoría, Dra. Suárez Ábalos de López).
22– El planteo del accionante se refiere a un criterio de política legislativa, o sea que la modificación y la determinación del momento a partir del cual rige, “corresponde a una función de la Legislatura, quien tiene la atribución de conceder o mejorar los beneficios de índole previsional, función esta última que indudablemente no es propia del juez, a quien al ejercer el control de constitucionalidad, le está vedado juzgar sobre la conveniencia, oportunidad o eficacia de las medidas implementadas por los otros poderes del Estado, en ejercicio de las funciones que le son propias. Su función esencial se limita a controlar la compatibilidad de la ley en juego con las garantías y derecho amparados por la Constitución”. La presunción legal que imbuía al art. 35 inc. 1, ley 8024 –desprotección de la mujer viuda, no así del viudo– actualmente puede no reflejar la realidad, siendo que en las circunstancias actuales, las mujeres no siempre se encuentran en una situación de desamparo ante la muerte de su cónyuge. (Minoría, Dra. Suárez Ábalos de López).
23– Pero desde esto último, a trasladar por vía judicial, esa presuntiva cualidad atribuida legislativamente a la condición de viuda, sin más, al viudo en cualquier tiempo, existe una enorme distancia, resultando como mínimo impropio, puesto que extender interpretativamente tal tutela al viudo –en cualquier marco temporal– implicaría sustituir el criterio del legislador, reconociendo al cónyuge supérstite masculino un estado de necesidad que la normativa previsional aplicable al caso, en modo alguno aceptó en sus preceptos, salvo el supuesto bien definido de incapacidad para el trabajo y edad de 58 años a la fecha del fallecimiento de la causante. La determinación de los requisitos sustanciales que se requieren para la adquisición del derecho a obtener una jubilación o pensión es materia de ley. (Minoría, Dra. Suárez Ábalos de López).
24– Partiendo del principio de que los actos estatales gozan a su favor de una presunción de legitimidad o, como en el caso, de constitucionalidad, que solamente cede cuando la oposición con la Constitución es clara e ineludible, considerando además, que en orden a las pautas señaladas por el Máximo Tribunal Nacional, la declaración de inconstitucionalidad se constituye en la “última ratio”, la tacha de inconstitucionalidad efectuada en los presentes no puede prosperar. (Minoría, Dra. Suárez Ábalos de López).
25– No reconocerle al actor el derecho a obtener una pensión derivada de su esposa constituye una regresión, en vez de una progresión en la implementación de los derechos sociales, que es a lo que se ha obligado la República Argentina en los pactos internacionales que ha suscripto. Tanto la Constitución de la Nación, como la de la Provincia, adunadas a los tratados internacionales a los que se les otorgó jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), imponen que se dé igual solución a situaciones de hecho que no tienen, en lo sustancial, ninguna diferencia que justifique hoy un trato disímil entre el hombre y la mujer. A la misma conclusión se llega aplicando los principios de justicia y equidad, que no permiten privar a uno de lo que –en similares circunstancias– se les concede a otros. Hacerlo, es discriminar, ya que el art. 24, CPcial., 1º párrafo, prescribe: «La mujer y el hombre tienen iguales derechos en lo cultural, económico, político, social y familiar, con respeto a sus respectivas características sociobiológicas». (Mayoría, Dr. Gutiez).
26– No se halla hoy razón suficiente o razonable para que se les niegue a unos lo que la ley les otorga a otros que están en la misma situación. La situación de quienes quedaron viudos antes y después de que a través del proceso de armonización previsional se les otorgara el beneficio de pensión, es la misma. El supuesto de hecho normativo se les aplica a ambos. El único elemento diferenciador está dado por la fecha en que fallecieron sus cónyuges o compañeras, lo que debe considerarse carente de suficiente relevancia y fundamento racional. En todo caso, le correspondía a la accionada demostrar que la desigualdad tiene un fundamento racional. La sola invocación del principio de que el beneficio se rige por la normativa vigente al producirse el hecho generador, no cumple con la exigencia de razonabilidad. En la especie, la aplicación fría y literal del texto legal conduciría a una solución sólo formal. (Mayoría, Dr. Gutiez).
27– Por tal razón, si tomamos en consideración que la pensión es un beneficio cuya finalidad «…no es otra que la de sustituir el nivel de ingresos de una familia cuando desaparece el sostén del hogar; de allí el carácter alimentario y sustitutivo de la prestación que se deriva de la pensión. Esta última cualidad se vincula a la dependencia económica del causante por parte del núcleo familiar, cuya muerte repercute en la subsistencia cotidiana de quienes vivían a su amparo», no parece razonable ni equitativo en las circunstancias actuales privar del beneficio de pensión al viudo, cuando no hay causa que justifique darle un trato diferente ante iguales situaciones. La equivalencia de las situaciones queda puesta de manifiesto toda vez que el aporte personal que se hace al sistema jubilatorio es igual para ambos sexos y el vacío económico que produce la mujer trabajadora al fallecer es idéntico al que en igual circunstancia causa el marido. (Mayoría, Dr. Gutiez).
28– Resumiendo, los viudos de beneficiarias o afiliadas (carácter que ostenta el actor) tienen derecho a obtener el beneficio de pensión, sin los condicionamientos que antes ponía
