2– Toda huelga produce un daño, pero ese perjuicio no puede traducirse en un ilícito (ocupación del establecimiento de la demandada). En efecto, la huelga consiste en la abstención concertada del trabajo, destinada a presionar al empleador mediante esa misma inactividad. Agregar a ese ejercicio otras vías de hecho que privan al empleador del acceso a sus propias instalaciones o del uso de ellas, como lo garantiza el art. 14, CN, constituye en sí mismo una falta que, en principio, no consiente la continuidad de la relación de trabajo. (Minoría, Dr. Guibourg).
3– El derecho de huelga no autoriza a los trabajadores a apropiarse de la planta industrial del empleador, sino únicamente a abstenerse de prestar servicios. Lo contrario implicaría reconocer al derecho de huelga un rango superior al de propiedad, lo que no resulta ajustado en tanto no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás. (Mayoría, Dra. Porta).
4– Si bien la participación de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegítima constituye una falta, ésta debe ser valorada en función de las pautas del art. 242, LCT, a los efectos de determinar la admisibilidad o no de la cesantía, imponiéndose entonces considerar la magnitud de dicha medida, el tiempo que se habría prolongado, el carácter de instigador o promotor del trabajador, sus antecedentes disciplinarios, antigüedad, etc. De lo contrario, si se aplicara automáticamente la ecuación «ilegalidad de la huelga: justificación del despido», además de violar la norma del art. 242 (que confiere a los jueces la facultad de apreciar en concreto la conducta de las partes en orden a la disolución del vínculo), se quebrantaría uno de los pilares de todo régimen disciplinario, cual es el de la proporcionalidad entre la falta y la sanción. (Mayoría, Dra. Porta).
5– En el caso, no puede soslayarse que la empleadora incurrió en falta de pago de la remuneración por un largo período, que los trabajadores contaban con una extensa antigüedad en el empleo y que la demandada, al comunicar la cesantía, no hizo ninguna mención a la extensión temporal de dicha permanencia ni tampoco acreditó en autos tal circunstancia. Por otra parte, la empleadora no intimó a los trabajadores para que depusieran su actitud antes de disponer el despido; tal intimación resulta necesaria pues sólo después de cumplido tal recaudo puede afirmarse que el empleado mantuvo la conducta considerada injuriosa y que ello hacía imposible la prosecución del vínculo. Cabe señalar que el principio de buena fe obliga al empleador a intimar al trabajador en forma previa, consignando los deberes de conducta y las obligaciones contractuales que reputa incumplidos, así como el apercibimiento de las consecuencias jurídicas que se generarían en el caso de persistir en su actitud. (Mayoría, Dra. Porta).
Buenos Aires, 18 de diciembre de 2008
El doctor
Contra la sentencia de primera instancia se alza la demandada mediante el memorial de fojas 200/203. La perito contadora, a foja 198, apela sus honorarios por bajos. La demandada plantea la nulidad de la sentencia porque entiende que se encuentra afectado el debido proceso, ya que existía prueba informativa pendiente de producción y se pusieron los autos para alegar. Se queja porque el sentenciante resuelve que el telegrama del distracto contiene expresiones tan amplias que no permiten al destinatario conocer a ciencia cierta el hecho concreto que motiva su cesantía. La nulidad planteada por la demandada no puede prosperar. Es que, más allá de que al momento de pasar los autos a alegar existía prueba informativa pendiente de producción, la recurrente consintió la clausura del procedimiento de conocimiento, por lo que mal puede en esta instancia sostener la existencia de gravedad institucional. Sentado lo expuesto, cabe analizar la excepción de cosa juzgada opuesta por el codemandado Laquis a fojas 233/234. Sostiene el demandado que ante el Juzgado Nacional de Comercio 19, Secretaría 37, tramitan los autos “Pascale y Laquis Sociedad de Hecho s/ concurso preventivo”. En dichas actuaciones los actores insinuaron la verificación de sus créditos, que fue rechazada. Los actores contestan que el juez comercial resolvió declarar inadmisibles los créditos laborales de los actores, teniendo en cuenta tres elementos: 1) falta de documentación; 2) que el crédito se encontraba controvertido y 3) que no existía sentencia judicial en el juicio laboral. Consecuentemente, solicitan que se rechace la excepción de cosa juzgada. Como medida para mejor proveer y ante lo solicitado por el Fiscal General, esta Sala solicitó al Juzgado Comercial Nº 19 la remisión del incidente de verificación. En la lectura de éste (que corre por cuerda) se observa que el mencionado incidente fue iniciado el 6/7/2007, luego de la sentencia dictada en este fuero en primera instancia, y aún no se encuentra resuelto. Si bien la resolución que declara verificado el crédito produce los efectos de la cosa juzgada (art. 37 de la ley 24522, modif. por la ley 26086), lo cierto es que en el caso la verificación tardía solicitada por los actores no se halla resuelta. Y, tal como lo dictamina el Fiscal General, el magistrado rechazó la insinuación del crédito el 11/4/2006, por el hecho de que aún no se había dictado sentencia laboral, lo que se encuentra consentido por el demandado. Por lo tanto, corresponde rechazar la excepción de cosa juzgada. En cuanto al fondo de la cuestión, en este aspecto, considero que asiste razón a la recurrente. En efecto, la demandada despidió a los actores mediante carta documento cuyo texto reza: «Atento sus manifestaciones en acta de audiencia del 29/4/2004, su permanencia en el establecimiento, no acatando órdenes laborales y produciendo graves perjuicios a la patronal, queda cesante su culpa.» Esta Sala, como medida para mejor proveer, solicitó a las partes que acompañaran copias de las Actas de Conciliación ante el Ministerio de Trabajo y ante el Gobierno de la Ciudad, que fueron acompañadas a fojas 220/225 y 227/229. En la lectura del acta celebrada ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social se advierte que «…las partes no arribaron a un acuerdo conciliatorio, por lo que decretan una medida de acción directa a partir de ese momento y constituyen asamblea permanente en el domicilio de la empresa…el sector empresario manifiesta que las medidas adoptadas hasta el momento son ilegales y están tipificadas dentro del delito de usurpación y extorsión… que estas medidas hicieron que la empresa no siguiera funcionando ni podido recibir el combustible que se ha comprado y pagado a Repsol… los trabajadores manifiestan que llegan a esa medida extrema de permanecer en el lugar de trabajo, ejerciendo su legítimo derecho de huelga –art. 14
La doctora
Por sus fundamentos, adhiero a la solución que propone mi colega Dr. Guibourg respecto de la nulidad, de la excepción de cosa juzgada, de los pagos a cuenta y del salario que cabe computar como base de cálculo para determinar los créditos del coactor Véliz; en cambio con todo respeto discrepo en relación con el despido de los actores. Es cierto que al celebrarse la audiencia ante la Subsecretaría de Justicia y Trabajo, Dirección General de Protección del Trabajo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el día 29 de abril de 2004, los trabajadores, entre los cuales se encontraba la actora Kusema, manifestaron que no acataban la conciliación obligatoria y que permanecerían en el establecimiento ejerciendo el derecho de huelga, extremo corroborado por los testigos Vargas y Calvi, quienes declararon a fojas 161/163 y a fojas 164/169. Considero que el derecho de huelga no autoriza a los trabajadores a apropiarse de la planta industrial del empleador, sino únicamente a abstenerse de prestar servicios. Lo contrario implicaría reconocer al derecho de huelga un rango superior al de propiedad, lo que no resulta ajustado en tanto no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos: 311:2272; en sentido análogo, SD 81778 del 28/12/2000 en autos «Editorial Atlántida SA c/Pitrola, Néstor Antonio y otro s/juicio sumarísimo», del registro de esta Sala). Si bien la participación de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegítima constituye una falta, ésta debe ser valorada en función de las pautas del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) a los efectos de determinar la admisibilidad o no de la cesantía, imponiéndose entonces considerar la magnitud de la falta, el tiempo que se habría prolongado, el carácter de instigador o promotor del trabajador, sus antecedentes disciplinarios, antigüedad, etc. De lo contrario, si se aplicara automáticamente la ecuación «ilegalidad de la huelga: justificación del despido», además de violar la norma del artículo 242 ya mencionado (que confiere a los jueces la facultad de apreciar en concreto la conducta de las partes en orden a la disolución del vínculo), se quebrantaría uno de los pilares de todo régimen disciplinario, cual es el de la proporcionalidad entre la falta y la sanción (conf. SD 89611 del 10/4/2008, en autos «Paiba, Liliana Noemí c/Aerosol Síntesis SA y otros», del registro de esta Sala).En el caso, no puede soslayarse que la empleadora incurrió en falta de pago de la remuneración por un largo período, aspecto que fue valorado por el sentenciante de grado y que la recurrente no logra descalificar, que los trabajadores contaban con una extensa antigüedad en el empleo (Véliz ingresó el 1/1/1991 y Kusema el 1/3/1994; fs. 7 vta.) y que la demandada al comunicar la cesantía no hizo ninguna mención de la extensión temporal de dicha permanencia ni tampoco acreditó en autos tal circunstancia. Por otra parte –y esto es relevante–, la empleadora no intimó a los trabajadores para que depusieran su actitud antes de disponer el despido, y tal intimación resulta necesaria pues sólo después de cumplida puede afirmarse que el empleado mantuvo la conducta considerada injuriosa y que ello hacía imposible la prosecución del vínculo. Cabe señalar que el principio de buena fe obliga al empleador a intimar al trabajador en forma previa, consignando los deberes de conducta y las obligaciones contractuales que reputa incumplidos así como el apercibimiento de las consecuencias jurídicas que se generarían en el caso de persistir en su actitud (arts. 63, 242 de la LCT; en sentido análogo, SD 74.477 del 18/7/1997 «Roldán, Juan Manuel c/Omar, María Teresa», sentencia 84777 del 30/4/2003, en la causa 8946/01 «La Greca, Esteban c/Global Soc. de Hecho y otro s/despido», ambas del registro de esta Sala). Esta Sala de modo reiterado ha sostenido que dicha intimación es necesaria cuando se reprocha a los trabajadores la participación en una huelga -aun cuando esta fuera considerada ilegal- (en sentido análogo, sentencia del 28/2/1995 en autos «Ciaffone, Mónica c/Entel», pub. en DT agosto de 1995; SD 73529 del 21/3/1997 en autos «Paredez, Martín c/Manufactura del Cuero SA», del registro de esta Sala). En consecuencia, concluyo que el despido dispuesto por la empleadora no resultó ajustado a derecho, por lo que propicio confirmar la decisión de primera instancia, con costas a cargo de la demandada vencida (art. 68 del CPCC). Auspicio regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa (art. 14, L. 21839). En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65569 del 27 de setiembre de 1993 en autos «Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina SA s/accidente – ley 9688», que el IVA es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Compañía General de Combustibles SA s/recurso de apelación» (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener «que no admitir que el importe del IVA integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados– implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto». Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el IVA que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En definitiva y por lo que antecede, voto por: I. Confirmar el fallo apelado en todas sus partes; II. Imponer las costas de la alzada a la recurrente vencida; III. Regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el IVA que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
El doctor
Anticipo que comparto la opinión vertida por la Dra. Elsa Porta en su voto disidente, subrayando en particular el argumento atinente a la falta de intimación patronal para que los reclamantes depusieran su indebida actitud. Sin perjuicio de ello, quiero dejar sentada mi ratificación del criterio sustentado concordemente por los Dres. Guibourg y Porta de que las conductas de los reclamantes no han constituido el ejercicio del derecho constitucional de huelga que, como todo otro derecho, tiene que ser regularmente efectivizado puesto que no posee un status superior ni constituye un «
Por todo ello, el Tribunal
RESUELVE: I. Confirmar el fallo apelado en todas sus partes; II. Imponer las costas de la alzada a la recurrente vencida; III. Regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.