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La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios promovida por los actores en contra de los demandados, condenando a estos últimos a abonar a aquellos la suma de $120.800 con más intereses; e impuso las costas a los accionados (art. 130, CPC). Con dicha acción se perseguía la reparación de los daños producidos por la caída de una pared sobre un menor de cinco años, la que produjo su muerte. Contra dicha resolución interponen recurso de apelación la co-demandada, Sra. Sara Margarita Cáceres vda. de Aniceto, y el tercero, Sr. Juan Alberto Aniceto. La codemandada se agravia por la omisión de considerar su total exención de responsabilidad con base en el art. 1135, CC. Señala que en su oportunidad adujo no revestir el carácter de “guardián” de la cosa (art. 1113, CC), por cuanto habia cedido con anterioridad el uso y goce de la cosa a favor de terceros –locatarios– sin posibilidad de control sobre ésta. Dice que aun admitiendo que el usufructo –mediando locación demostrada a favor de terceros– no le quita la condición de guardián de la cosa, se estaría frente a una disposición general contenida en el art. 1113, CC, cuya aplicación debe ceder ante la disposición particular y específica contenida en el art. 1135, CC, porque esta última regula sobre daños causados por cosas inanimadas –el caso de autos– y aquélla, por los ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa o de las cosas en sentido genérico. Por otra parte señala que no corresponde atribuir en forma directa culpa a la víctima, porque se trata de un menor que a la fecha del evento tenía cinco años. Reitera argumentos brindados en primera instancia sobre la responsabilidad de los padres del menor y de los locatarios de la vivienda, admitiendo que los últimos no pueden ser condenados porque no han sido demandados. De otro costado, aduce que un muro medianero no está destinado a ser trepado, sino a dividir dos fincas. Añade que la cosa inanimada productora del daño fue usada de modo contrario a su fin y destino, por lo que entiende se configuraría la eximente del art. 1113, CC. Subsidiarmente peticiona la exención parcial de su responsabilidad sobre la base de supuestos factores concausales conducentes al siniestro y participación de personas distintas de la apelante involucradas en el hecho (los demandantes y los inquilinos de la vivienda). Asimismo, solicita que la ampliación pretendida por los accionantes en relación con el daño moral sea rechazada, por violación de los arts. 179 y 180, CPC. Por último pide se mermen los intereses mandados a pagar. Peticiona –en definitiva– se haga lugar a la apelación, se revoque la sentencia y se rechace la demanda, con costas. En subsidio, se la exima parcialmente de responsabilidad, con costas proporcionales. Por su parte, el Sr. Juan Alberto Aniceto alega la nulidad absoluta e insanable de la sentencia puesto que el condenado es “Juan Carlos Aniceto” y él es “Juan Alberto Aniceto”. Sostiene que la sentencia es nula por cuanto se le ha condenado sin haber sido demandado, sin haber sido parte en el proceso y, consecuentemente, sin haber podido ejercer su legítimo derecho de defensa en juicio, garantía de rango constitucional.
1– En el
2– Sobre el usufructuario pesa la obligación de hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa (art. 2881, CC), lo que también puede llevar a cabo el nudo propietario (art. 2917, CC), por lo que ambos responden, ante la víctima, por los daños ocasionados por el vicio o riesgo de la cosa “
3– La usufructuaria, como locadora, tiene también la obligación de mantener la cosa en buen estado. Dicha obligación consiste en hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa, por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuese, o el que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes (art. 1516, CC). Y ello es así, sin perjuicio de la obligación que también pesa sobre el locatario de conservar la cosa en buen estado y responder de todo daño o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de las personas de su familia que habiten con él, de sus domésticos, trabajadores, huéspedes o subarrendatarios (art. 1561, CC).
4– Todas las obligaciones y responsabilidades que están a cargo del dueño, propietario, nudo propietario, usufructuario, locador, locatario, no son excluyentes sino concurrentes. Es decir que ante la víctima del hecho dañoso producido por el vicio o riesgo de la cosa, todos son responsables “
5– La sola circunstancia de que la usufructuaria se haya desprendido del uso y goce del inmueble en virtud de la locación habida, no le hace perder su carácter de guardián de la cosa y, por ende, responde civilmente por los daños y perjuicios ocasionados a terceros. La ley no se refiere únicamente al guardián material de la cosa, sino al guardián en sentido jurídico, aunque materialmente no tenga la cosa en su poder.
6– El art. 1113, CC, dispone que toda persona debe resarcir el daño causado “por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado”, fijando dos pautas de gran importancia. Debe responder por el daño causado, en razón de la intervención activa de la cosa, tanto aquel que “se sirve” de ella como el que la “tiene a su cuidado”. Se sirve de una cosa quien se vale de ella para su uso, empleándola útilmente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier índole, que no necesariamente deben asumir contenido económico. Cuida de una cosa quien tiene el deber de poner diligencia y atención para su conservación, es decir quien la guarda. Pero no es posible prescindir de la noción de poder jurídico de dirección y contralor.
7– En el
8– Aferrarse al art. 1135, CC, para afirmar que el perjudicado sólo tendrá derecho contra el “dueño” de la construcción arruinada, implicaría una interpretación disvaliosa, inarmónica y antifuncional de la norma, que dejaría sin sentido la profunda reforma introducida por la ley Nº 17711, al art. 1113, CC. El art. 1135, CC, se funda en que en materia de edificios, por regla general, el propietario es quien debe correr con las reparaciones necesarias. Empero, el usufructuario también tiene a su cargo por disposición de la ley (art. 2881, CC), la conservación de la cosa, a cuyo fin debe efectuar las reparaciones que sean necesarias, por lo que cabe concluir que el usufructuario también es responsable ante terceros, por los daños injustos ocasionados por la cosa riesgosa o viciosa.
9– “… el Código ha establecido simultáneamente la responsabilidad del guardián y la del propietario. El damnificado puede, por tanto, dirigir su acción indistintamente contra cualquiera de ellos por el total de los daños. … Es un caso claro de responsabilidad indistinta. … ésta es la solución más valiosa porque contribuye a garantizar a la víctima del daño la reparación de los perjuicios sufridos, al hacerlos pesar sobre dos personas …”
10– “El conocimiento” de la peligrosidad de la pared por parte de los accionantes no significa “culpa” en la producción del luctuoso accidente; y mucho menos es suficiente como para fracturar el nexo causal entre el vicio de la cosa y el daño.
11– En relación con la ampliación de la demanda respecto al
Rechazar la apelación de la usufructuaria, Sra. Sara Margarita Cáceres viuda de Aniceto, con costas a su cargo (art. 130, CPC). Disponer la morigeración de los intereses moratorios a partir del 1/6/03, los que se establecen en la TPP que publica el BCRA incrementada en el 1% nominal mensual. Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido motivo de agravios. Rechazar la apelación del tercero, Sr. Juan Alberto Aniceto, con costas a su cargo (art. 130, CPC).
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SENTENCIA NÚMERO: 149
En la ciudad de Córdoba a los 20 días del mes de noviembre del año dos mil ocho, siendo las 11.00 horas, se reúnen en acuerdo público los integrantes de la Excma. Cámara Séptima de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dres. Jorge Miguel Flores, Rubén Atilio Remigio y Javier V. Daroqui, bajo la presidencia del primero de los nombrados y en presencia de la Secretaria autorizante a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: “GAZZO DANIEL ANTONIO Y OTRO C/ ANICETO JUAN CARLOS Y OTRO – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL – EXPTE. N° 512810/36”, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Vigésimo Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial, en los que por Sentencia Número Trescientos Ochenta y Tres de fecha Treinta y Uno de Octubre del Dos mil Seis (fs. 355/368), en los que se resolvió: “1°) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por los Sres. Daniel Antonio Gazzo D.N.I. N° 16.084.107 y Nancy Beatriz del Valle Achaval D.N.I. N° 16.506.817 en contra de la Sra. Margarita Cáceres de Aniceto D.N.I. N° 1.588.734 y Sr. Juan Carlos Aniceto N° 12.812.947, en consecuencia, condenar a estos últimos a abonar a los actores en el término de diez días la suma de pesos Ciento veinte mil ochocientos ($120.800,00) con más sus intereses calculados en la forma y por el periodo determinados en los considerandos respectivos. 2°) Imponer las costas a los demandados (arg. art. 130 C.P.C.). 3°) Regular los honorarios del Dr. Domingo Carlos Cangelosi y Cristina Goñalons en conjunto y proporción de ley en la suma de pesos sesenta y siete mil quinientos ($67.500) y los del Dr. Fernando Arrigoni y María del Valle Vieyra en conjunto y proporción de ley en la suma de pesos quince mil trescientos sesenta y tres ($15.363). Regular los honorarios del perito oficial Ingeniero Civil José Alejandro Petrovich en la suma de pesos doscientos cuarenta y cinco ($245). Protocolícese…”. Previa espera de ley, el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1°) ¿Procede el recurso de apelación impetrado?. 2°) En su caso, ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?. De acuerdo al sorteo de ley practicado el orden de emisión de los votos es el siguiente: Dres. Rubén Atilio Remigio, Jorge Miguel Flores y Javier V. Daroqui.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA:
EL SR. VOCAL, DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO, DIJO:
La Sentencia recurrida, contiene una relación de causa, que satisface los recaudos del art. 329, C.P.C., por lo que, en homenaje a la brevedad, la tengo aquí por reproducida. Contra dicha resolución, interponen recurso de apelación: la co-demandada, Sra. Sara Margarita Cáceres vda. de Aniceto (fs. 381) y el Sr. Juan Alberto Aniceto (fs. 394), a quien se le otorga participación, en los términos del art. 354, 2º párr., C.P.C., las que son concedidas (fs. 386 vta. y 395), recurriendo -asimismo- éste último el proveído del 16.4.07 (fs. 386/386 vta.), evacuándose, por ante esta Alzada, los traslados de rigor, a los que remitimos, en aras de concisión (fs. 440/448 vta., 450/451 vta., 460/466 vta. y 471/472 vta.). –
I.- Apelación de la Sra. Sara Margarita Cáceres vda. de Aniceto (fs. 440/448):
1.- Excepción de falta de acción:
A.- Omisión de considerar su total eximición de responsabilidad, en base al art. 1.135, Cód. Civ., por lo que arguye arbitrariedad.
B.- Adujo en su oportunidad no revestir el carácter de “guardián” de la cosa (art. 1.113, Cód. Civ.). Sobre el particular, la Sentenciante se limita a señalar su condición de guardián de la cosa, derivada de su condición de usufructuaria del inmueble de marras, en función de citas doctrinarias abstractas transcriptas a fs. 361 vta., las que, en modo alguno, contienen referencia específica al caso particular de autos, en el cual la usufructuaria ha cedido con anterioridad el uso y goce de la cosa a favor de terceros, locatarios y sin posibilidad de control sobre la misma. –
C.- En última instancia y, aún admitiendo por hipótesis que el usufructo, aún mediando locación demostrada a favor de terceros, no le quita la condición de guardián de la cosa, estaríamos frente a una disposición general contenida en el art. 1.113, Cód. Civ., cuya aplicación debe ceder ante la disposición particular y específica contenida en el art. 1.135, Cód. Civ., porque esta última regula acerca de los daños causados por cosas inanimadas -el caso de autos- y aquélla, por los ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa o de las cosas en sentido genérico. –
2.- Eximentes totales de responsabilidad:
A.- Culpa de la víctima, de los propios reclamantes o de terceros por quienes no debe responder: Cita el art. 1.111, Cód. Civ. No puede reprocharse en forma directa culpa a la víctima, porque se trata de un menor que a la fecha del evento tenía cinco (5) años de edad. Insiste y reitera los mismos argumentos, ya brindados en primera instancia, sobre la responsabilidad de los padres del menor y de los locatarios de la vivienda, admitiendo que los últimos no pueden ser condenados, porque no han sido demandados.
B.- Uso de la cosa en contra de su voluntad presunta: Un muro medianero -dice- no está destinado a ser trepado, sino a dividir dos fincas. Sobre el particular, la pericia técnica practicada en autos, expresa: “Como primera observación cabe precisar que una tapia, desde lo estructural se concibe para receptar cargas verticales, no horizontales cuáles resultarían del trepar la misma por cuanto las juntas ejecutadas normalmente con mortero a la cal o reforzadas con cemente no es apta para tal fin…” (fs. 280, 1º párr.). La cosa inanimada productora del daño fue usada de modo contrario a su fin y destino, por lo que entiende configurada la eximente del art. 1.113, Cód. Civ.
3.- Eximición parcial de responsabilidad: Subsidiariamente, reitera esta petición sobre la base de supuestos factores concausales conducentes al siniestro y participación de en tales factores de personas distintas de la apelante involucradas en el hecho (los demandantes y los inquilinos de la vivienda).
4.- Supletoriamente, solicita que la ampliación pretendida por los accionantes a fs. 30, en relación al daño moral, sea rechazada, por violación de los arts. 179 y 180, C.P.C. –
5.- Aduce que los intereses fijados son exorbitantes, respondiendo a la realidad económico financiera derivada de la gravísima crisis de fines del año 2.001, que se prolongó durante el año 2.002. Superada la emergencia -dice- corresponde corregir el parámetro, adecuándolo a la realidad posterior imperante. Solicita se fijen a la tasa del B.C.R.A. con más el 0,5 % mensual a partir del 1.1.03 o de la fecha que V.E. estime apropiada. Lo contrario conduce a un enriquecimiento indebido de los beneficiarios del eventual crédito.
Peticiona -en definitiva- se haga lugar a la apelación, se revoque la Sentencia, se rechace la demanda, con costas. En subsidio, se la exima parcialmente de responsabilidad, con costas proporcionales. Se rechace la ampliación por daño moral. Se mermen los intereses.
II.- Apelación del Sr. Juan Alberto Aniceto (fs. 460/466 vta.):
1.- Agravio Principal: Nulidad absoluta e insanable de la Sentencia: Pese a que, conforme lo establecen la Sentencia recurrida y la resolución de su solicitud de aclaratoria, el condenado es “Juan Carlos Aniceto D.N.I. 12.812.947” y que el es “Juan Alberto Aniceto D.N.I. 12.812.947”, debe asumir -a todo evento- que ha sido efectivamente condenado al pago de la indemnización concedida en autos a la parte actora. Bajo esa premisa, sostiene enfáticamente que la Sentencia es nula de nulidad absoluta e insanable por cuanto se le ha condenado sin haber sido demandado, sin haber sido parte en el proceso y, consecuentemente, sin haber podido ejercer su legítimo derecho de defensa en juicio, garantía de rango constitucional. Efectúa un pormenorizado “racconto” de las constancias de autos pertinentes a su situación procesal, al que me remito, en homenaje a la brevedad. –
2.- Agravios subsidiarios: En líneas generales, el libelo recursivo intentado por el tercero, en este punto, es idéntico al de la usufructuaria, por lo que a aquéllos me remito “brevitatis causae”.
Solicita -en definitiva- se haga lugar al recurso de apelación de que se trata, revocándose las resoluciones recurridas y declarándose que la condenación impuesta en autos en primera instancia no le atañe ni ha sido dictada en su contra, con costas. Acoja la apelación, revocando la Sentencia de primera instancia y rechazando totalmente la demanda que pudiera haberse instaurado en su contra, con costas. En subsidio, solicita se acoja parcialmente el recurso de apelación, fijándose un porcentaje de responsabilidad a su cargo, acorde a la concurrencia de los diversos factores causales del perjuicio irrogado, cuyo resarcimiento es objeto de los presentes obrados, con costas proporcionales. Se rechace la ampliación por daño moral. Se mermen los intereses.
A fs. 450/451 vta. y 471/472 vta., evacua el traslado conferido la parte actora -por apoderada- peticionando el rechazo de las apelaciones, con costas, por las razones que aduce, a las que remito, en aras de concisión.
Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver. –
I.- Apelación de la Sra. Sara Margarita Cáceres vda. de Aniceto:
1.- Excepción de falta de acción:
A.- En rigor, la denunciada omisión de considerar su total eximición de responsabilidad, en base al art. 1.135, Cód. Civ., arguyendo arbitrariedad, porque, en base a ello -arguye- el perjudicado sólo podría reclamar al “dueño” de la construcción arruinada, no es sino una discrepancia subjetiva sobre el encuadramiento jurídico brindado por la Sra. Jueza al caso de autos. En ese sentido, a fs. 357 vta. del fallo en crisis, en el punto II) Normativa Aplicable. Subsunción del caso a las previsiones del art. 1.113, 2º párr., 2º supuesto, Cód. Civ. y en el II-a. “Vicio” de la cosa, la Magistrada de la anterior instancia, se ha explayado extensamente sobre el particular, sin que el apelante haya concretado embate crítico alguno en su contra, con lo que han adquirido firmeza. Con este encuadre jurídico de los hechos comprobados de la causa, la responsabilidad se amplía al “dueño” o “guardián” de la “cosa viciosa” o “riesgosa” y no sólo al “dueño” de la “cosa inanimada”, o “construcción arruinada”, como pretende el recurrente, en los términos del art. 1.135, Cód. Civ. Volveremos más extensamente sobre el punto “infra”.
B.- La crítica no es justa y se limita a discrepar -subjetivamente- con el alcance atribuido por la Sentencia bajo anatema, al concepto de “guardián”, que el apelante -reiterando conceptos ya vertidos en la anterior instancia- pretende reducir notablemente, porque -dice- que pese a ser usufructuaria del inmueble, lo había cedido en locación a terceros, con anterioridad al hecho dañoso, lo que no se discute en autos. Soslaya así y, deja sin formular embate crítico alguno, contra partes fundamentales del fallo que otorgan al concepto de “guardián” un alcance mayor, vgr. cuando el mismo señala: “Para la ley argentina es guardián de la cosa, tanto quien se sirve de ella como aquel que de manera autónoma ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno aunque no pueda llegar a servirse de ella. Guardián, es como lo dice el art. 1.113, ap. 1º del Cód. Civil, quién “se sirve” o aprovecha económicamente en su beneficio una cosa, pudiendo utilizarse subsidiariamente como directiva la circunstancia de tener poder autónomo de dirección y control de la cosa” (fs. 361 vta.). –
También peca de injusta la crítica, cuando sostiene -sin fundamentación alguna- que los argumentos sentenciales, no se encuentran vinculados específicamente con el caso debatido, porque contrariamente a ello, en la resolución, a fs. 362, se lee: “El poder fáctico de vigilancia, de gobierno, de control o aprovechamiento económico de la cosa, que de manera alguna pierde el usufructuario por el sólo hecho de haber arrendado la finca, se alza como nota distintiva de su calidad de guardián y fundamento de su deber resarcitorio” (fs. 362). –
En efecto, si bien en el caso de autos, la usufructuaria se ha desprendido del uso y goce del inmueble, con anterioridad al doloroso suceso de autos, a través de un contrato de locación, lo que -insistimos- no se encuentra discutido; ello no le quita -automáticamente- como parece entenderlo la apelante su calidad de “guardián” de la cosa, en términos jurídicos, conforme los conceptos precedentes, ni la privan del necesario control que -indudablemente- puede y debe ejercer sobre la misma. –
En ese derrotero, cabe destacar, como bien lo señala la Sentencia “sub examine”, la obligación del usufructuario de hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa (art. 2.881, Cód. Civ.), lo que también puede llevar a cabo el nudo propietario (art. 2.917, Cód. Civ.), por lo que ambos responden, ante la víctima, por los daños ocasionados por el vicio o riesgo de la cosa “in solidum” (fs. 364 vta.); aspectos éstos que no han recibido embate alguno por parte del apelante, por lo que han adquirido firmeza.-
Tampoco es ocioso destacar que la usufructuaria, como locadora, tiene también la obligación de mantener la cosa en buen estado, lo que consiste en hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa, por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que se causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuese, o el que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes (art. 1.516, Cód. Civ.). Y ello es así, sin perjuicio -claro está- de la obligación que también pesa sobre el locatario de conservar la cosa en buen estado y responder de todo daño o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de las personas de su familia que habiten con él, de sus domésticos, trabajadores, huéspedes o subarrendatarios (art. 1.561, Cód. Civ.). Empero, es necesario insistir y tener en claro el siguiente concepto: Todas las obligaciones y responsabilidades enunciadas “ut supra” a cargo del: dueño, propietario, nudo propietario, usufructuario, locador, locatario, no son excluyentes, sino concurrentes; ante la víctima del hecho dañoso producido por el vicio o riesgo de la cosa, todos son responsables “in solidum”, sin perjuicio -claro está- de las acciones de regreso, de reintegro o de contribución que pudiesen existir entre ellos (arts. 1.109, concs. y corrs., Cód. Civ.), en base de sus relaciones internas, lo que la víctima no tiene porque dilucidar. –
También le asiste a la usufructuaria – locadora, el derecho a inspeccionar la cosa locada, cuantas veces lo crea conveniente o necesario, sin ejercer abusivamente este derecho. –
Todo lo dicho habla a las claras, respecto a que la sóla circunstancia que la usufructuaria se haya desprendido del uso y goce del inmueble en virtud de la locación habida, no le hace perder su carácter de guardián de la cosa y, por ende, responde civilmente por los daños y perjuicios ocasionados a terceros, en casos como el presente. La ley no se refiere únicamente al guardián material de la cosa, sino al guardián en sentido jurídico, aunque materialmente no detente la cosa en su poder. –
Sin desconocer las distintas posiciones existentes respecto a la conceptualización del guardián, a los efectos del presente, diré que el art. 1.113, Cód. Civ., dispone que toda persona debe resarcir el daño causado “por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado”, fijando, en consecuencia, dos pautas de gran importancia. Debe responder por el daño causado, en razón de la intervención activa de la cosa, tanto aquel que “se sirve” de la misma como el que la “tiene a su cuidado”. Se sirve de una cosa quien se vale de ella para su uso, empleándola útilmente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier índole, que no necesariamente deben asumir contenido económico. Quién tiene la posibilidad de obtener un beneficio jurídico de ella (Moisset de Espanés, “Estudios de derecho civil”, 1.982, p. 77, nº 117). Cuida de una cosa quien tiene el deber de poner diligencia y atención para la conservación de la misma, es decir quien la guarda (Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T. 3 A, págs. 521 y 526/527). Pero no es posible prescindir de la noción de poder jurídico de dirección y contralor (Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. II, 8º ed. act., p. 286). –
Bajo estos parámetros, la usufructuaria es -evidentemente- guardián de la cosa, ya que reúne varios de los caracteres mencionados: obtenía provecho económico de la cosa, a través del cobro del precio por la locación de la misma; tenía la obligación de conservación de ella; tenía la facultad de dirección y contralor, a través del derecho de inspeccionar la cosa, que como locadora le cabía, etc.
Doctrina y jurisprudencia, resultan aquiescentes sobre el tópico, ya que respecto a ¿Qué debe entenderse por guardián de la cosa? Se ha respondido:…….
“a) Según una primera opinión, guardián es la persona que tiene un poder legítimo e independiente de dirección y contralor de la cosa, no siempre coincidente con la detentación material de ella, que bien puede ser ejercida por un tercero sin que deje de ser guardián quien conserva el poder de dirección (C. Civil Cap., Sala C, 16/8/1.954, J.A., 1.956-I, p. 290; Colombo, “Culpa aquiliana”, 2ª ed., nº 173; Mazeaud, t. 2, núms.. 1.155 y s.; Josserand, t. 2, vol. 1, nº 424)”. –
“b) Para otros, en cambio, no hay otra guarda que aquella que resulta de la detentación material de la cosa”. Esta parecería ser la posición en la cuál se enrola la apelante, que constituye franca minoría doctrinaria y jurisprudencial y ha sido ya desechada con los conceptos vertidos precedentemente.-
“c) Finalmente, para otros autores lo decisivo para configurar el guardián es el aprovechamiento económico de la cosa (Spota, nota en L.L., t. 9, p. 714, y J.A., 1.956-I, p. 290; Salas, “La responsabilidad por los daños de las cosas inanimadas”, nº 45; Demogue, t. 5, nº. 1.128; Savatier, t. 1, nº 362. Este criterio fue seguido por la C. Civil Cap., Sala C, 29/10/1.963, E.D., t. 8, p. 134). Nos parece que ésta es la pauta decisiva para la determinación del guardián” (Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. II, 8º ed. act., p. 286).
C.- Como primera medida, y como lo hemos sostenido reiterada e invariablemente, se advierte claramente que la presente cuestión o punto vertido por la apelante, en su libelo recursivo, recién por ante esta Sede, no ha sido oportunamente propuesta por ante el Juez de la anterior instancia, de modo que la misma se encuentra fuera del ámbito de conocimiento y excluidas de la competencia de este Tribunal de Apelaciones, en virtud de lo clara y expresamente edictado por el art. 332, C.P.C., que en lo pertinente, reza: “La sentencia dictada en segunda instancia, sólo podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera”, con las salvedades establecidas en la misma norma, ninguna de las cuales se configura en la especie.
La ley, la doctrina y la jurisprudencia (local, nacional y extranjera), son pacíficas, contestes y unánimes, en el punto: “Es decir, que el tribunal de grado no podrá expedirse sobre cuestiones que no se encuentren expresamente planteadas en la expresión de agravios y su contestación. Estos actos procesales son los que determinarán el “thema decidendum” sobre el que deberá recaer pronunciamiento en la instancia de apelación (art. 356, 1º párr.)”.
“Sin embargo, ello no implica que la fundamentación del recurso pueda realizarse libremente, sino que la misma debe limitarse a plantear asuntos que ya hubieren sido sometidos a juicio en la primera instancia” (Oscar Hugo Vénica, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8.465”, T. III, págs. 220/221). –
Así lo ha resuelto, con anterioridad, este mismo Tribunal de Apelaciones, destacando que el recurso de apelación y la expresión de agravios: “No es la oportunidad para traer nuevos argumentos y antecedentes buscando ganar en el replanteo una mejor suerte a la obtenida en la primera instancia” refiriendo a la “imposibilidad de exceder la materia del recurso decidiendo cuestiones extrañas a las que fueron oportunamente planteadas” (Cám. 7ª Ap. Civ. Com. Cba., Sem. Jur., Nº 1.226, 4.2.99, p. 138).-
La norma fija los límites de la Sentencia de Alzada, prescribiendo que sólo podrá recaer sobre aquellos puntos que hubiesen sido sometidos a juicio en la primera (T.S.J., Cba., Sala Civ. y Com., in re: “Tercería de dominio de Arduinis S.R.L. en: Banco de la Nación Argentina c/ D. Montes y otra – Ejecución Prendaria – Casación”, Sentencia 31 – 99). –
“Queda claro entonces, que la Cámara encuentra un doble límite en la fijación del ámbito del material de conocimiento: por una parte, las cuestiones que hubieren sido objeto de discusión en la instancia anterior, y por la otra, el que fija la expresión de agravios expuesta por el apelante, sea ante el propio Tribunal, como ocurre de ordinario (art. 371 y 372, C.P.C.) o ante el juez a quo (v.g. art. 116, ley 8.226, art. 15, ley 4.915)” (Angelina Ferreyra de De La Rúa – Cristina González De La Vega de Opl, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba – Ley 8.465 – Comentado y Concordado con los Códigos de la Nación y Provinciales”, T. II, 2º ed. act., pág. 584). –
“1. Con respecto al pronunciamiento que corresponde a la segunda instancia, se establece lo siguiente sobre lo que es materia de decisión. a. Sólo puede ser materia de esa decisión lo que hubiere sido sometido a juicio en la primera” (Rogelio Ferrer Martínez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba”, T. I, pág. 602). –
“El sistema de apelación admite teóricamente dos soluciones técnic
