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2– El hecho investigado en sede penal –lesiones leves– no coincide íntegramente con el que constituye la causa del reclamo indemnizatorio en estos autos, sino que es únicamente uno de los elementos de este último. En efecto, la causa penal se promovió por las lesiones provocadas al actor –padre de la familia agredida– mientras que el reclamo de resarcimiento que tramita en esta causa se basa en un conjunto de hechos que incluye esas lesiones pero las excede, ya que lo que se busca es la reparación del daño moral provocado por el acto al que se atribuye carácter discriminatorio, consistente en haber obstaculizado con violencia verbal y física el acceso de la familia al local comercial de la demandada.
3– Los hechos objetivos acreditados revelan que el actor con su pareja y su hijo se disponían a ingresar al hipermercado y que su propósito resultó obstaculizado con motivo del incidente habido con el guardia de seguridad privada del centro comercial. También está probado como hecho objetivo que la obstrucción del ingreso de la familia fue efectuada por el guardia de seguridad con violencia física y, aunque no hay testimonios que den cuenta de la violencia verbal a que aluden los actores, ésta puede presumirse dentro del contexto de esos hechos.
4– En el
5– Es altamente probable que en el caso se trate del más difundido tipo de discriminación ilegítima que se da en nuestra sociedad, esto es, una discriminación por motivos de condición social, no exenta de racismo por la alusión al color de piel cobrizo característico principalmente de la población oriunda del centro y noroeste del país.
6– El hecho de que el actor, a la fecha del suceso, fuera el único sostén de la familia vendiendo pan casero en la calle, sumado al lugar en que la familia tenía establecido su domicilio y a que aquél proviene de la provincia de Catamarca y su pareja de la localidad de Salsacate, son circunstancias que configuran un marco que hace verosímil que los accionantes hayan sido víctimas de actos discriminatorios de ese tipo. Estos son indicios graves y concordantes que permiten presumir en los términos del art. 316, CPC, que el motivo del acto discriminatorio de que han sido víctimas los actores es su condición social humilde y sus rasgos étnicos criollos. Además, al no haber invocado ni probado las demandadas elementos de juicio que desvirtúen tal presunción, se está en presencia de un acto ilícito en los términos del art. 1, ley 23952, por lo que se impone la reparación del daño moral ocasionado.
7– El solo hecho de haberse dado a la familia accionante un tratamiento diferenciado respecto del que se da al común de la gente, obstruyéndole el ingreso al local, sin un motivo razonable explícito y cualquiera haya sido el motivo oculto que condujo a incurrir en el tratamiento desigual, es por sí mismo ilegítimo porque lesiona el principio de igualdad (art. 16, CN, art. 7, DUDH, art. 2, DAD y DH, art. 24, CADH, art. 26, PIDC y P arts. 7, 19 inc. 3 y cc., CPcial.), en tanto se ha negado a aquellos lo que se les concede a otros en iguales condiciones y circunstancias.
8– La antijuridicidad del acto discriminatorio irrazonable es evidente en cualquier caso y con mayor razón si está motivada en la condición social y racial de la víctima, porque en este caso cae dentro de lo que la CSJN ha denominado categorías sospechosas de discriminación, por lo que el daño causado por el acto antijurídico genera la responsabilidad directa de su autor, en virtud de lo dispuesto por el art. 1077, CC.
9– Mientras la causa de la responsabilidad penal son las lesiones provocadas al actor, la causa de la responsabilidad civil está constituida por un conjunto de hechos que incluyen esas lesiones pero las excede y configura un acto al que se atribuye carácter discriminatorio, consistente en haber obstaculizado con violencia verbal y física el acceso de la familia actora al local comercial de la demandada. Si la víctima directa de la lesiones fue únicamente el padre de la familia agredida, no ocurre lo mismo con el resto de los actos que conforman ese conjunto. El trato discriminatorio fue dispensado al grupo integrado por los tres integrantes de la familia que vieron entorpecido su propósito de entrar como cualquier persona al hipermercado y el hecho de que la agresión se haya concretado en golpes propinados sólo a aquél, no excluye que la conducta discriminatoria y violenta en general haya estado dirigida al grupo.
10– En el contexto de las pautas culturales de nuestra sociedad, el padre tiene asignado un rol de protección del grupo familiar, por lo que la actitud intimidatoria, con agresión física en contra de éste, proyecta sus efectos con tanta o mayor fuerza sobre el hijo de corta edad que ve agredido a su padre en su presencia y también a la madre. No caben dudas de que el menor y su madre han sido víctimas directas del acto discriminatorio, con el agravante respecto del primero que el art. 2 inc. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño impone al Estado el deber de tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por la condición u origen étnico o social de sus padres y el art. 19 de la misma Convención, el de proteger al niño contra toda forma de “perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación”.
11– Si tres personas demandan en conjunto una única suma por el daño moral que han sufrido todos ellos, sin precisar la cuantía de cada reclamo en particular, lejos de ser arbitrario entender que cada uno de ellos reclama un tercio del total, ésa es una conclusión que se impone lógicamente.
12– No se encuentra razón que justifique fijar montos diferenciados para cada una de las víctimas, si los tres fueron objeto del mismo acto discriminatorio. Es cierto que la agresión física fue sufrida por el padre de la familia, pero no puede afirmarse con certeza que el impacto espiritual que sufre una persona mayor al ser agredida físicamente y lesionada, sea mayor que el que puede sufrir un niño de tres años que ve agredido y lesionado en su presencia a su padre. En cuanto a la madre del menor, cabe la misma duda. Por tanto, es justo y equitativo fijar el monto de la indemnización en una cifra igual para los tres accionantes.
¿Son procedentes los recursos de apelación de los actores y de los demandados?
El doctor
Estos autos, venidos del Juzgado de 1ª. Inst. y 40ª. Nom. CC, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 610 por la apoderada de la parte actora, a fs. 612, por el apoderado de la parte co demandada Visor Empresa de Seguridad y Servicios Integrales SRL, a fs. 615 por el apoderado de Carrefour Argentina SA, y a fs. 617 por el apoderado de la citada en garantía, todos contra la sentencia Nº 146, de fecha 4/5/06. 1. La sentencia de primera instancia ha hecho lugar parcialmente a la demanda entablada por Gerardo Pedro Pereyra por sí, en contra de Federico Héctor Quiñónez y de las firmas Visor SRL y Carrefour Argentina SA por indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de un hecho acaecido el 3/11/02 en el ingreso del Supermercado Carrefour, sucursal Barrio Jardín y ha rechazado las entabladas por Mónica Adela Oliva por sí y por ésta y el nombrado Gerardo Pedro Pereyra en representación de su hijo menor de edad J.A.P. Según los términos de la demanda, la responsabilidad de los demandados deriva del hecho ilícito protagonizado en esa ocasión por el nombrado Quiñonez, que se desempeñaba en ese momento como guardia de seguridad del establecimiento, quien luego de haber llamado la atención a los actores para que no ingresaran por el acceso vehicular sino por el peatonal, y pese a haber acatado éstos la indicación, les impidió el acceso al supermercado con expresiones agraviantes, tales como “No van a ingresar porque son unos hijos de puta y unos negros de mierda”(sic) y luego con puntapiés y golpes de puño que lesionaron a Gerardo Pedro Pereyra. La sentencia de primera instancia ha tenido por acreditado el hecho y la responsabilidad directa del demandado Quiñónez en razón de haber pedido éste la suspensión del juicio a prueba en la causa penal por lesiones que se iniciara en su contra y en función de otras pruebas reunidas en estos autos y también ha admitido la responsabilidad indirecta de las dos firmas codemandadas, por el hecho de su dependiente, y ha hecho extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía por Carrefour SA, pero ha considerado improcedente el reclamo de Pereyra por “daño biológico”, por no haber precisado ni probado cuál era el perjuicio patrimonial cuya reparación se perseguía, como así también el reclamo por daño moral de su pareja, Mónica Adela Oliva y su hijo, por entender que lo que se reclama es la reparación de las repercusiones que habrían producido sobre éstos los agravios inferidos a aquél. La sentencia ha sido apelada por los actores, por las codemandadas Visor SRL y Carrefour Argentina SA, como así también por la aseguradora. Las dos codemandadas apelantes y la aseguradora cuestionan la atribución de responsabilidad que hace el tribunal a quo. Se agravian porque se apoya en el hecho de haber pedido Quiñónez la suspensión del juicio penal a prueba, a pesar de la previsión del art. 76, CP. El apoderado de Visor SRL, por su parte, cuestiona la existencia del daño. Sostiene que la sentencia es contradictoria cuando considera que el evento no tuvo entidad suficiente para generar padecimientos en los codemandantes cuya acción ha sido rechazada, pero sí lo tuvo para Gerardo Pedro Pereyra y afirma que no está probado que éste haya sufrido los agravios y ofensas que invoca. Los apoderados de Carrefour Argentina SA y de la aseguradora dicen que el juez de primer grado ha obrado con parcialidad cuando ha suplido la deficiencia formal de la demanda, interpretando que, ante el monto global peticionado por daño moral por los tres actores, debe considerarse que cada uno de ellos reclama un tercio de esa suma. A entender de los apelantes, la falta de precisión del monto pretendido por cada demandante debió haber conducido derechamente al rechazo del rubro. Los actores, por su parte, se agravian por el rechazo de la acción correspondiente a Mónica Oliva y al menor, J. A. P., porque se ha desestimado el informe pericial psicológico y por el monto por el que prospera el daño moral, que consideran insuficiente. (…). 2. En lo que hace a la existencia misma del hecho y a la responsabilidad de las demandadas, les asiste razón a éstas cuando afirman que del pedido de Quiñónez de suspensión del juicio a prueba en la causa penal, no puede derivarse que éste haya asumido la condición de culpable ni la responsabilidad civil por el hecho. Así lo dispone expresamente el art. 76, CP. Pero la sentencia no se apoya exclusivamente en ese razonamiento, porque a renglón seguido afirma que “de todos modos existen otros elementos probatorios que corroboran la afirmación precedente” y entra a enumerarlos, por lo que la cuestión pasa por determinar si existen en autos elementos probatorios suficientes para tener por acreditada la existencia del hecho y la responsabilidad directa de Quiñónez ya que, demostrada ésta, las razones en las que el tribunal a quo fundamenta la responsabilidad indirecta de las apelantes no han sido puestas en tela de juicio y son correctas. Para abordar este punto creo necesario precisar que el hecho investigado en sede penal no coincide íntegramente con el que constituye la causa del reclamo indemnizatorio en estos autos, sino que es únicamente uno de los elementos de este último. En efecto, la causa penal se promovió por las lesiones provocadas a Gerardo Pereyra en esa oportunidad, mientras que el reclamo de resarcimiento que tramita en esta causa se basa en un conjunto de hechos que incluye esas lesiones, pero las excede, ya que lo que se busca (ya firme el rechazo del rubro “daño biológico”) es la reparación del daño moral provocado por el acto al que se atribuye carácter discriminatorio, consistente en haber obstaculizado con violencia verbal y física el acceso de la familia Pereyra al local comercial de Carrefour. Todos los testigos que han declarado, tanto en esta causa como en la causa penal, están contestes en que en el día, lugar y hora expresados por el actor en la demanda se produjo un “inconveniente”, “discusión” o “hecho” entre el vigilador de playa Héctor Quiñónez y la familia Pereyra que pretendía ingresar al local, integrada por los tres actores. Por otra parte, el mismo Quiñónez admite en su confesional que en ese día y hora él estaba en servicio como guardia de seguridad en la playa de estacionamiento del hipermercado Carrefour, cuando la familia Pereyra intentó ingresar al predio (posiciones 3ª y 4ª). Aunque no hay testimonios que den cuenta de cómo se desencadenó y desarrolló el conflicto, ni el contenido de los diálogos, sí hay un testigo que vio que Quiñónez le venía pateando los pies a Pereyra y luego le asestó un golpe de puño en la cara (Cambranero fs. 201/202 y fs. 278) y otro que vio a aquél “que en el acceso principal discutía con una pareja” (Juárez. fs. 150). Consta que Pereyra, después del incidente, tenía el labio inflamado (Cambranero fs. 202) o “rasgado” o “como paspado” (Blanes fs. 199/200 y 284). También surge de las testimoniales que, después de esos hechos, a Pereyra “se lo veía muy ofuscado, en compañía de una señora con un niño en brazos que quería ingresar al hipermercado” (Juárez fs. 150 vta.), pero que recién pudieron hacerlo cuando el policía que cumplía el servicio adicional en el lugar, Edgardo Antonio Juárez, luego de haberle relatado Pereyra lo sucedido y a pedido de éste, los conduce hasta el jefe de Seguridad Daniel Blanes mientras le toma los datos personales. Consta asimismo que, después del hecho, Quiñónez fue trasladado a otro sitio para continuar prestando servicios (Luna fs. 286 vta.). Los hechos objetivos acreditados revelan entonces que Pereyra, con su pareja y su hijo se disponían a ingresar al hipermercado y que su propósito resultó obstaculizado con motivo del incidente habido con el guardia de seguridad privada Quiñónez, por lo que recién lograron su objetivo una vez que concurrió al lugar el policía Juárez que, previo interrogarlo, lo condujo a entrevistarse con el jefe de seguridad y luego ingresó al local de ventas del hipermercado. También está probado como hecho objetivo que la obstrucción del ingreso de la familia Pereyra fue efectuada por el guardia de seguridad con violencia física y, aunque no hay testimonios que den cuenta de la violencia verbal a que aluden los actores, ésta puede presumirse dentro del contexto de esos hechos. El demandado Quiñónez aporta en su responde una versión en la que el incidente aparece originado en agresiones verbales que contra él habrían dirigido Pereyra y Oliva. Pero no hay ninguna prueba que respalde esa versión, ni que revele un comportamiento agresivo o descontrolado por parte de ninguno de los accionantes. En cambio sí la hay de las agresiones físicas que Quiñónez le hizo a Oliva, ya que el testimonio de Cambranero, cuya idoneidad para declarar como testigo no ha sido cuestionada en la oportunidad debida, no luce inverosímil ni revela parcialidad, a pesar de la opinión en contrario de la codemandada Visor SRL. Carrefour Argentina SA, su aseguradora y Visor SRL se han limitado a efectuar una negativa cerrada de los hechos. Ninguna de las contestaciones a la demanda intenta explicar, ni mucho menos probar, qué razones pudieron haber justificado la negativa o reticencia del guardia a permitir el acceso de los actores al local comercial, la que objetivamente existió y produjo efectos temporariamente como hemos visto. Ese hecho, ocurrido en el acceso de un local comercial abierto al público en general, en forma masiva, constituye en principio una violación del principio de igualdad si no se explicitan motivos razonables que justifiquen que, mientras al común de la gente no sólo se le permite, sino que se la induce por diversos medios publicitarios a ingresar, a los actores se les haya vedado el ingreso. No hay testigos que confirmen la utilización de la expresión “negros de mierda” (sic), a la que recurrentemente hacen alusión los actores, tanto en su denuncia como en sus declaraciones en sede penal, como así también en la demanda y el Sr. fiscal de Instrucción en su requerimiento de citación a juicio. Es que ninguno de los testigos ha estado lo suficientemente cerca de quienes protagonizaron el incidente como para poder escuchar lo que decían, pero el contexto de los hechos, sumado a la falta de otra explicación por parte de los demandados, hace verosímil la versión de los accionantes. Que la familia Pereyra ha sufrido discriminación al obstaculizársele el acceso a un lugar abierto al público en general es un hecho cierto. También es un hecho cierto que las demandadas ni siquiera han intentado ensayar algún tipo de explicación que pudiera tornar legítima o razonable la medida. Ello permite concluir que es altamente probable que en el caso se trate del más difundido tipo de discriminación ilegítima que se da en nuestra sociedad, esto es, una discriminación por motivos de condición social, no exenta de racismo por la alusión al color de piel cobrizo característico principalmente de la población oriunda del centro y noroeste del país. Es un dato de la realidad que, paradójicamente, la sociedad argentina tiende a discriminar ilegítimamente, más que a los extranjeros, a sus propios miembros nativos, cuando no prevalecen en ellos los rasgos europeos, salvo –claro está– que se trate de extranjeros provenientes de otros países hispanoamericanos. El hecho de que Pereyra, a la fecha del suceso fuera el único sostén de la familia vendiendo pan casero en la calle (informe del perito de control Dr.Godino), sumado al lugar en que la familia tenía establecido su domicilio y a que Pereyra proviene de la provincia de Catamarca y su pareja de la localidad de Salsacate, son circunstancias que configuran un marco que hace verosímil que los actores hayan sido víctimas de actos discriminatorios de este tipo. Las razones expuestas ponen de manifiesto un conjunto de indicios graves y concordantes que me permiten presumir en los términos del art. 316, CPC, que el motivo del acto discriminatorio de que han sido víctimas los actores es su condición social humilde y sus rasgos étnicos criollos, lo que implica que, al no haber invocado ni probado las demandadas elementos de juicio que desvirtúen la presunción, estamos en presencia de un acto ilícito en los términos del art. 1, ley 23952, por lo que se impone la reparación del daño moral ocasionado. Pero aunque no se compartiera la conclusión a que arribo en cuanto al motivo de la discriminación, el solo hecho de haberse dado a la familia Pereyra un tratamiento diferenciado respecto del que se da al común de la gente, obstruyéndole el ingreso al local sin un motivo razonable explícito, y cualquiera haya sido el motivo oculto que condujo a incurrir en el tratamiento desigual, es por sí mismo ilegítimo porque lesiona el principio de igualdad (art. 16, CN, art. 7, DUDH, art. 2, DAD y DH, art. 24, CADH, art. 26, PIDC y P arts. 7, 19 inc. 3 y cc., CPcial.), en tanto se ha negado a éstos lo que se les concede a otros en iguales condiciones y circunstancias. La antijuridicidad del acto discriminatorio irrazonable es evidente en cualquier caso y con mayor razón si está motivada en la condición social y racial de la víctima, porque en este caso cae dentro de lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha denominado categorías sospechosas de discriminación (CSJN, 16/11/04, “Hooft, Pedro c/Pcia. Bs. As.”, Fallos 327:5118), por lo que el daño causado por el acto antijurídico genera la responsabilidad directa de su autor, en el caso el codemandado Quiñónez, en virtud de lo dispuesto por el art. 1077, CC. En cuanto a la responsabilidad indirecta de las codemandadas Carrefour SA y Visor SRL, el tribunal
Los doctores
Por el resultado de los votos que anteceden, el Tribunal
RESUELVE: Rechazar las apelaciones de las demandadas Carrefour Argentina SA y Visor SRL y la de la aseguradora citada en garantía y admitir la apelación de los actores, disponiendo hacer lugar a la demanda entablada por Gerardo Pedro Pereyra, Mónica Adela Oliva y J. A. P. y condenar a los demandados a pagar la suma de $5 mil a cada uno de los actores en concepto de daño moral, con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia. Las costas de primera instancia deberán ser a cargo del actor Gerardo Pedro Pereyra en un 5% y a cargo de los demandados y aseguradora en el 95% restante. Las costas de la alzada deberán ser a cargo de las demandadas y aseguradora apelantes.
