Contratación de servicios para aplicación de TÉCNICAS DE REPRODUCCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRHA). Disolución de la pareja contratante. Solicitud de entrega de los embriones por un solo integrante de la ex relación. CRIOCONSERVACIÓN DE EMBRIONES: Estatus legal. Negativa del establecimiento médico. Normativa aplicable. Denegación justificada. Rechazo de la demanda. COSTAS. 1ª Instancia: complejidad de la materia: orden causado. 2ª Instancia: imposición a la actora 1- En autos, la sentenciante de primera instancia ha realizado un pormenorizado análisis de la materia y un correcto encuadre del caso tanto en lo legal como en lo jurisprudencial y doctrinario. De dicho encuadre surge, entre otras cosas, el análisis acerca del estatus legal que corresponde asignar a los embriones crioconservados (preembriones según la terminología empleada por la contraria), los cuales no pueden ser tratados como una simple cosa mueble de libre e informal disposición, ponderando la magistrada las principales posturas doctrinarias existentes en la materia a la luz del art. 19, CCCN, que señala que la existencia de la persona humana comienza con la concepción.
2- El embrión (o preembrión según la demandada) crioconservado no puede ser tratado sin tener en consideración especiales aspectos que emanan de la legislación vigente y de la doctrina elaborada en torno al punto, tanto a nivel nacional como especialmente supranacional. En este sentido se debe poner de resalto la finalidad misma de las TRHA que no es otra que la de lograr un embarazo que tenga por fin el nacimiento de una persona humana, donde el codificador actual ha otorgado una importancia fundamental a la voluntad procreacional con base en lo que gira como pilar fundamental, el estatuto jurídico de las TRHA.. Así, el art. 558, CCCN, establece tres fuentes para la filiación, la filiación por naturaleza, la filiación por adopción y la lograda por TRHA.. En este último caso, ya sea que se esté en frente de un embrión o preembrión fecundado con material genético de la pareja o con material genético externo, «…el elemento central para generar vínculo entre el niño nacido y las personas que se someten a la práctica médica es la voluntad procreacional, no a quién pertenece el material genético – óvulo y/o espermatozoide».
3- Esta especial manifestación de voluntad –causa fuente de la filiación derivada de las TRHA– es regulada con especial ahínco en los arts. 560 y 561, CCCN, y debe expresarse de manera indubitable, renovarse ante cualquier práctica y es libremente revocable hasta la implantación. Así, es deber del centro médico de requerir este consentimiento en cada oportunidad, y en lo que a este respecta y en casos como el presente, debe ser coincidente y unívoco entre la pareja aportante, excediendo las competencias del centro médico el resolver los conflictos que puedan suscitarse entre estos.
4- No existen dudas acerca de que la normativa citada resulta aplicable al caso de marras, toda vez que se trata de lo que se ha dado en llamar una situación jurídica no consumada (art. 7, CCC), aun cuando la práctica haya sido realizada en vigencia de la anterior legislación que se caracterizaba por un importante vacío legal al respecto. También son de destacar las especiales notas de orden público que caracterizan a las TRHA cuya finalidad no es otra que el nacimiento de una persona humana, distinta de aquellas respecto a las que se busca constituir vínculos parento-filiales.
5- El hecho de que quienes contrataron los servicios de la demandada lo hayan hecho antes de la entrada en vigencia del CCCN, así como que en su oportunidad fueran un matrimonio y luego, al dejar de serlo, suscribieron (como aduce la actora y niega la demandada por no estar reconocida la firma de uno de los contratantes) un contrato donde regulaban –en uso de la autonomía de la voluntad– ciertos aspectos relativos a los embriones crioconservados, no obsta al encuadre del caso en la normativa actual en materia de TRHA, que asienta su eje direccional en la voluntad procreacional. Que el convenio al que hace referencia la recurrente haya sido presentado y recibido por la demandada no significa lisa y llanamente que esta última debiera obrar en consecuencia conforme lo señalado en el mismo, sin tener en consideración otras cuestiones que reglan su actividad, y colocan en su cabeza una especial responsabilidad por lo que acontezca en lo sucesivo con los embriones así como en el proceso de implantación en caso de llevarse a cabo.
6- En autos no se trata de un conflicto entre los miembros de la pareja sino de un reclamo patrimonial de uno solo de ellos contra la institución médica que intervino en el proceso de fertilización, en que cobran especial relevancia las normas que regulan la responsabilidad médica, y en lo que al requerirse por parte de dicha institución el debido consentimiento actual y expreso de ambos miembros de la pareja existe un deber de cumplimiento objetivo. Así, aun cuando en el mencionado convenio se hubiera establecido la libre disponibilidad de los embriones crioconservados que se encontraban preservados ante la institución demandada por parte de la actora, ello no liberaba a la demandada de requerir el consentimiento conjunto y actual de la pareja aportante al momento de efectuar cualquier acto que pudiera afectar la conservación de los embriones. Nótese que cualquier accionar que pudiera realizar la institución accionada con prescindencia de la expresa autorización del otro aportante –quien, según los dichos de la accionada, se había pronunciado por el descarte de los embriones–, podía habilitar a este último a realizarle distintos reclamos.
7- En cuanto a la queja por el rechazo del daño moral al no habérsele informado supuestamente a la accionante de la irrelevancia del convenio que la actora suscribiera con su exesposo en el año 2015, no cabe tampoco otra conclusión que su improcedencia. Cabe destacar que conforme la acción incoada, el fundamento del reclamo por daño moral se circunscribió en dicha oportunidad en invocar la recurrente la violación de derechos personalísimos bajo la carátula de no hacerse, ante su requerimiento, la entrega de los embriones criopreservados de su propiedad, con la consecuente frustración de su proyecto de maternidad. De conformidad con lo desarrollado precedentemente ha quedado demostrado que según el requerimiento realizado, su no cumplimiento por el centro médico se encontraba debidamente justificado.
8- Respecto a los cuestionamientos efectuados sobre la imposición de costas practicada en la sentencia, que fueron impuestas en un todo a la actora con fundamento en el principio de la derrota (art. 130, CPC), el reclamo debe acogerse. Ello por cuanto ya se han puesto de resalto las particularidades de la temática en cuestión y la especial sensibilidad que tiene, así como el hecho de que con anterioridad al CCCN –época del contrato entre la accionante y su exesposo con el centro médico demandado–, existía un importante vacío legal principalmente en lo relativo a la voluntad procreacional y el consentimiento circundante, todo lo cual ya ha sido puesto de resalto al tratar los agravios sobre el fondo; lo que pudo llevar a la actora a creer que le asistían válidas razones para litigar.
9- A diferencia del caso anterior, esto es, lo relativo a la primera instancia, las costas de la alzada deben imponerse proporcionalmente, en un porcentaje de un 60% a cargo de la actora apelante y en el 40% restante a cargo de la demandada apelada (art. 132, CPCC). Ello por cuanto el resultado de la apelación es claro habiéndose acogido sólo uno de los segmentos impugnativos. Así la distribución porcentual se realiza con base en un criterio cualitativo que pondera especialmente la accesoriedad de las costas respecto al reclamo principal, sobre el que dados los sólidos argumentos de la sentenciante sobre el fondo del asunto, no puede entenderse desde ningún punto de vista que la accionante tuviera razones para apelar.
C8.ª CC Cba. 22/10/20. Sentencia N° 136. Trib. de origen: Juzg. 4.ª CC Cba. «N., M.E. c/ Fundación Estofan de Investigación de Esterilidad y Reproducción Humana (Cigor) – Ordinario – Expte 6314083»
2.ª Instancia. Córdoba, 22 de octubre de 2020
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor Héctor Hugo Liendo dijo:
Con el objeto de dictar resolución en los autos caratulados: (…), traídos al acuerdo a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, Sra. M.E.N., en contra de la sentencia N° 227 dictada el 18/9/19, por la Sra. jueza en lo CC de 1ª Instancia y 4ª Nominación de esta ciudad, cuya parte dispositiva dispone: «Resuelvo: I. No hacer lugar a la demanda iniciada por la Sra. M.E.N. en contra de «Fundación Estofan de Investigación de Esterilidad y Reproducción Humana (F.E.D.I.E.R). II. Imponer las costas a la parte actora vencida, (…)». I. Que se encuentra radicada la causa en esta Sede, con motivo de la concesión del recurso de apelación articulados por la parte actora en contra de la sentencia dictada en autos, cuya parte resolutiva ha sido transcripta. II.a) Expresión de agravios de la recurrente. Radicados los autos en este Tribunal de alzada, la actora expresó agravios. Sostiene que el decisorio atacado por este recurso no cumple con el principio de razón suficiente, así como tampoco resulta una derivación razonada del derecho vigente y de las pruebas producidas en autos; todo lo cual, entiende, lo descalifica como acto jurisdiccional mereciendo la revocación con costas, lo que pide. Previo avanzar sobre sus quejas, señala a modo de consideraciones previas la relación directa entre la temática de este juicio con las TRHA, con los derechos humanos, y en consecuencia con las convenciones internacionales suscriptas por el país. Tras realizar una breve reseña de los hechos que considera relevantes, indica que se agravia por el rechazo de la demanda y por la imposición de costas a su parte. Concretamente indica que se ha incurrido en falta de valoración de las constancias de autos y violación del deber de información. Que en el caso de autos se solicitó la reparación del daño moral en virtud de que, emplazados a la entrega de los embriones, previo examen biológico de la supervivencia de estos y genéticos de pertenencia a la requirente y su exesposo M.B., la demandada no contesta dicho emplazamiento. Que dicho estudio –que no se realizó– era de fundamental importancia para determinar la viabilidad de los embriones y si la actora podía ser madre o no. Que esta circunstancia no fue debidamente valorada por la magistrada sentenciante, a cuyo fin cita parte de la sentencia. Que ante ello se pregunta qué seguridad podía tener acerca de que los embriones tuvieran viabilidad, más aún, que genéticamente pertenecieran a su exesposo y la requirente sin la realización de los estudios solicitados. Que se ha establecido estadísticamente que luego de los 40 años la tasa de fertilidad se reduce a un 3% frente a un 8% de los 35 años o al 15% de los 29 años (cita la fuente). Que si bien la demandada aduce que la intimación era completamente impertinente y contraria a derecho, no la contesta, con lo cual viola el deber de información clara y detallada que debe ser brindado no sólo en el momento de celebrarse el convenio sino durante todo el vínculo contractual y aun finalizado el mismo. Que a lo señalado debe añadirse que la actora en el año 2012, esto es, antes de la entrada en vigencia del nuevo CCCN, más precisamente con fecha 25/4/12, celebró un convenio con quien fue su marido mediante el cual se estipulaba que los embriones eran de exclusividad de la señora N. y que solamente ella podía disponer de ellos a la vez que el señor B. asumía la obligación de hacerse cargo del mantenimiento anual. Que dicho convenio, cuya copia debidamente compulsada luce agregada a fojas 53, fue presentado y recibido por Cigor en su oportunidad, y adjuntado a la historia clínica de la actora. Que nada de esto fue ponderado por la magistrada. Como segundo punto de queja indica la recurrente que se ha incurrido en una «errónea interpretación del derecho aplicable, jurisprudencia y doctrina». Destaca que si bien en autos no se reclamaba la implantación de los embriones criopreservados de los cuales no tenía seguridad de su viabilidad y pertenencia como se desarrolló antes, sino el daño moral causado, los mismos están emparentados. Que la sentenciante no tuvo en cuenta que existen antecedentes jurisprudenciales que ordenaron la implantación del embrión criopreservado ante la negativa del padre, lo que incluso hoy se encuentra discutido en doctrina que considera censurable la posesión sostenida por el Código Civil y Comercial de la Nación respecto al consentimiento del marido. Cita jurisprudencia y doctrina. Dice que el daño moral ocasionado es evidente y palmario ya que la accionada habría actuado con total desapego al estado de salud físico, psíquico y emocional de la actora. Que pudieron haberse negado a recibir el acuerdo suscripto por ella con su exmarido haciéndole saber que carecía de relevancia como ahora aducen. Que en lugar de ello guardaron silencio y permitieron que la actora se retirara con el convencimiento de que lo acordado con su exesposo era válido. Que se ha ocasionado daño moral a su parte y ello debe ser indemnizado. Por último se agravia la recurrente por la imposición de costas realizada. Señala que a la luz de las consideraciones efectuadas supra puede apreciarse que es un tema discutible que existen causales imputables a la demandada que generaron en la actora la íntima convicción de que podía disponer de sus embriones crioconservados y que la negativa de la demandada no tenía asidero legal. Por ello, solicita que en caso de no acogerse la misma como resultado del recurso, se impongan las costas en ambas instancias por el orden causado. También aduce como fundamento de lo pretendido la inocultable complejidad de la figura objeto del proceso, el vacío legal existente, los sucesivos proyectos de regulación, la relativa escasez de opiniones en la jurisprudencia local, la divergencia doctrinaria y jurisprudencial, las particularidades y complejidad de las cuestiones fácticas involucradas en el proceso; todo lo cual justifica que la recurrente se creyera con razones suficientes y fundadas para reclamar, las que no revestían carácter meramente subjetivo sino que se apoyaban en hechos objetivos de la causa. Hace reserva del caso federal. b) Contestación de agravios de la demandada: Por su parte, la Fundación Estofan de Investigación en Esterilidad y Reproducción Humana contesta agravios mediante apoderada, al que me remito en aras de la brevedad. Sucintamente señala la insuficiencia de los agravios vertidos. Que al argumentar acerca del emplazamiento realizado por escribano público a su parte y falta de respuesta del mismo, la recurrente introduce un nuevo fundamento ajeno a los términos de la demanda. Que el documento obrante a fojas 53 fue desconocido por el señor B. en su declaración jurada obrante en la foja 139, quien negó la firma. Que en el fallo se valoró también que del contrato original suscripto con fecha 6/10/07, surge que la propia actora consintió que «… la descongelación de los ovocitos bipronucleados y la transferencia uterina de embriones se llevara a cabo en Cigor y se realizara cuando el equipo médico, en forma conjunta con la pareja lo considerara adecuado… El poder de disposición de los ovocitos bipro nucleados criopreservados corresponde los miembros de la pareja…». Que tampoco nada dice la recurrente respecto a las circunstancias que por sí solas impedían a la accionada a hacer entrega de los embriones sin ningún tipo de medidas que aseguraran su conservación y manipulación adecuada (Considerando Segundo II in fine). Que el resto del agravio referido a la errónea interpretación del derecho aplicable no denota una crítica al fallo al no contener argumentos lógicos y jurídicos lo que impide poner reparos al planteo. Que por ello solicitan especial ejemplar imposición de costas a cargo de la recurrente. En cuanto al agravio referido a la imposición de costas, entiende que debe rechazarse por cuanto indica que no hay razones para apartarse (d)el principio objetivo de la derrota, a cuyo efecto analiza las constancias de la causa y el accionar de ambas partes. Destaca de eventual consideración aplicar costas al letrado. Que su consideración de aplicar costas solidarias, que formula en esta instancia, deviene de la insistencia de continuar con el litigio aun a sabiendas de que la reclamación efectuada originalmente era de imposible cumplimiento al estar legalmente prohibida la disposición de embriones humanos sin la existencia de un consentimiento actual y unívoco de ambos miembros de la pareja aportante, hecho que, bien antes del juicio pero con mayor razón tras la sentencia, no podía desconocer. Efectúa reserva del caso federal. III. Idoneidad técnica de los agravios: [Omissis]. IV. Análisis del recurso: Ingresando pues al análisis del fondo del recurso interpuesto, tenemos que las quejas vertidas se agrupan en dos segmentos impugnativos claramente diferenciables: 1. Por un lado, los cuestionamientos referidos a la improcedencia de la demanda incoada por la Sra. N. en torno al planteo de fondo -reclamo de daño moral contra el establecimiento médico Fundación Estofan de Investigación en Esterilidad y Reproducción Humana, conforme fuera resuelto en la resolución impugnada. 2. La apelación deducida respecto a la imposición de costas practicada por la sentenciante, las que les fueran impuestas en un todo a la actora recurrente. Abordando el primer segmento impugnativo, esto es lo referido al fondo -y sin perder de vista que estamos ante un reclamo de daño moral incoado contra el establecimiento médico donde la accionante juntamente con su exesposo contrataron los servicios tendientes a la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), y no ante un conflicto entre los miembros de la pareja mencionada-, cabe destacar que la sentenciante ha realizado un pormenorizado análisis de la materia y un correcto encuadre del caso tanto en lo legal como en lo jurisprudencial y doctrinario. De dicho encuadre surge, entre otras cosas, el análisis acerca del estatus legal que corresponde asignar a los embriones crioconservados (preembriones según la terminología empleada por la contraria), los cuales no pueden ser tratados como una simple cosa mueble de libre e informal disposición, ponderando la magistrada las principales posturas doctrinarias existentes en la materia a la luz del art. 19, CCCN, que señala que la existencia de la persona humana comienza con la concepción. Sin perjuicio de la postura que se adopte al respecto, lo cierto es que esta Cámara coincide plenamente en cuanto a que el embrión (o preembrión según la demandada) crioconservado, no puede ser tratado sin tener en consideración especiales aspectos que emanan de la legislación vigente y de la doctrina elaborada en torno al punto, tanto a nivel nacional como especialmente supranacional. En este sentido se debe poner de resalto la finalidad misma de las TRHA que no es otra que la de lograr un embarazo que tenga por fin el nacimiento de una persona humana, donde el codificador actual ha otorgado una importancia fundamental a la voluntad procreacional con base en lo que gira como pilar fundamental, el estatuto jurídico de las TRHA. Así, el art. 558, CCCN, establece tres fuentes para la filiación, la filiación por naturaleza, la filiación por adopción y la lograda por TRHA. En este último caso, ya sea que se esté ante un embrión o preembrión fecundado con material genético de la pareja o con material genético externo, «…el elemento central para generar vínculo entre el niño nacido y las personas que se someten a la práctica médica es la voluntad procreacional, no a quién pertenece el material genético – óvulo y/o espermatozoide» (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Lorenzetti, Ricardo Luis – Director. Tomo III, pág. 480, Rubinzal Culzoni Editores). Es por ello que esta especial manifestación de voluntad –causa fuente de la filiación derivada de las TRHA– es regulada con especial ahínco en los arts. 560 y 561, CCCN, y debe expresarse de manera indubitable, debiendo renovarse ante cualquier práctica, siendo libremente revocable hasta la implantación. Así, es deber del centro médico de requerir este consentimiento en cada oportunidad –y tal como ha señalado la demandada a lo largo del proceso–, en lo que a ella respecta y en casos como el presente, debe ser coincidente y unívoco entre la pareja aportante, excediendo las competencias del centro médico el resolver los conflictos que puedan suscitarse entre estos. A su vez, cabe aclarar que no existen dudas acerca de que la normativa citada resulta aplicable al caso de marras, toda vez que estamos en presencia de lo que se ha dado en llamar una situación jurídica no consumada (art. 7, CCyC), aun cuando la práctica haya sido realizada en vigencia de la anterior legislación que se caracterizaba por un importante vacío legal al respecto. También son de destacar las especiales notas de orden público que caracterizan a las TRHA cuya finalidad no es otra, reitero, que el nacimiento de una persona humana, distinta de aquellas respecto a las que se busca constituir vínculos parento-filiales. En otras palabras, que quienes contrataron los servicios de la demandada lo hayan hecho antes de la entrada en vigencia del CCCN, así como el hecho de que en su oportunidad fueran un matrimonio y luego, al dejar de serlo, suscribieran (como aduce la actora y niega la demandada por no estar reconocida la firma de uno de los contratantes) un contrato donde regulaban en uso de la autonomía de la voluntad ciertos aspectos relativos a los embriones crioconservados, no obsta al encuadre del caso en la normativa actual en materia de TRHA, que reiteramos, asienta su eje direccional en la voluntad procreacional. Que el convenio al que hace referencia la recurrente haya sido presentado y recibido por la demandada no significa lisa y llanamente que esta última debiera obrar en consecuencia conforme lo señalado en el mismo, sin tener en consideración otras cuestiones que reglan su actividad, y colocan en su cabeza, una especial responsabilidad por lo que acontezca en la sucesivo con los embriones así como en el proceso de implantación en caso de llevarse a cabo. Reitero que no nos encontramos frente a un conflicto entre los miembros de la pareja sino ante un reclamo patrimonial de uno solo de ellos contra la institución médica que interviniera en el proceso de fertilización; donde cobran especial relevancia las normas que regulan la responsabilidad médica, y donde en lo que a requerirse por parte de dicha institución el debido consentimiento actual y expreso de ambos miembros de la pareja existe un deber de cumplimiento objetivo. Así, aun cuando en el mencionado convenio se hubiera establecido la libre disponibilidad de los embriones crioconservados que se encontraban preservados ante la institución demandada por parte de la señora N., ello no liberaba a la demandada de requerir el consentimiento conjunto y actual de la pareja aportante al momento de efectuar cualquier acto que pudiera afectar la conservación de los embriones. Nótese que cualquier accionar que pudiera realizar la institución accionada con prescindencia de la expresa autorización del señor B. –quien, según los dichos de la accionada, se había pronunciado por el descarte de los embriones–, podía habilitar a este último a realizarle distintos reclamos. En el mismo sentido resultan atendibles las consideraciones efectuadas por la parte demandada en cuanto a los especiales cuidados que debía tenerse en caso de producirse un traslado de los embriones a otra institución; o los efectos que la práctica médica que dice la recurrente pretendía realizar tenía sobre los mismos. Entendemos que aun cuando esto no hubiera sido debidamente informado a la señora N. por parte de la demandada, lo que por otra parte tampoco ha sido acreditado en autos, dicho extremo no resultaría suficiente para deslegitimar la postura asumida por la accionada y servir de fundamento a la procedencia del reclamo incoado. En la misma línea argumental, y con respecto a la doctrina y jurisprudencia citadas por la recurrente respecto a la innecesariedad del consentimiento de uno de los miembros de la pareja a posteriori del dado inicialmente para la fecundación in vitro, destacamos la impertinencia de tales señalamientos con relación al caso de autos, puesto que la propia recurrente se encarga de dejar en claro que no reclamaba la implantación de los embriones crioconservados, sino que el reclamo es por el daño moral causado por el centro médico al no cumplir o expedirse acerca de su requerimiento. Es así que resaltamos que la citada resulta absolutamente inaplicable al caso, ya que más allá de la postura que pueda adoptarse al respecto, hace referencia a la imposibilidad o inconveniencia de revocar ese consentimiento inicial una vez implantado/s el o los embriones, supuesto absolutamente disímil de autos, ya que en dichos casos la cuestión gira en torno a resolver un conflicto entre la pareja una vez producida la implantación, y no a juzgar la actuación del centro médico con anterioridad a la misma. En cuanto a la queja por el rechazo del daño moral al no habérsele informado supuestamente a la accionante de la irrelevancia del convenio que la actora suscribiera con su exesposa en el año 2015, no cabe tampoco otra conclusión que su improcedencia. Cabe destacar que conforme la acción incoada, el fundamento del reclamo por daño moral se circunscribió en dicha oportunidad en invocar la recurrente la violación de derechos personalísimos bajo la carátula de no hacerse, ante su requerimiento, la entrega de los embriones criopreservados de su propiedad, con la consecuente frustración de su proyecto de maternidad. De conformidad con lo desarrollado precedentemente ha quedado demostrado que según el requerimiento realizado, su no cumplimiento por el centro médico se encontraba debidamente justificado. Ahora bien, en el recurso parece la actora variar las razones de su pretensión diciendo que el daño moral que peticiona se basa en la violación al deber de informarle correctamente sobre la irrelevancia de lo pactado, lo que entiende recaía sobre la parte accionada. En este punto el agravio vertido adolece de serios defectos en cuanto a su idoneidad técnica, más allá de haber optado este Tribunal por dar tratamiento a los mismos en general, teniendo en especial consideración la especial sensibilidad que la temática exhibe. No se desconoce la importancia que el deber de informar tiene en toda práctica médica, así como especialmente en la materia, teniendo como correlato lo que se ha nombrado como «consentimiento informado». Ahora bien, lo sostenido por la actora recurrente (más allá de resultar una variación de los fundamentos de su petición, como ya se dijo) está más relacionado con aspectos jurídicos que médicos, contando la accionante con la debida asistencia técnica en el presente proceso. Por otra parte, en modo alguno se rebaten los fundamentos dados por la magistrada de primera instancia en cuanto a la ausencia de responsabilidad e inexistencia del daño moral invocado. De tal manera, los agravios vertidos en torno al primer capítulo recursivo, no logran en modo alguno conmover los sólidos fundamentos del fallo de los que derivara el rechazo de la acción, por lo que estimamos la improcedencia de los agravios vertidos, correspondiendo confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazara la demanda. V. Respecto a los cuestionamientos efectuados sobre la imposición de costas practicada en la sentencia, donde fueran impuestas en un todo a la actora con fundamento en el principio de la derrota (art. 130, CPC), entendemos que el reclamo debe acogerse. Ello por cuanto ya hemos puesto de resalto las particularidades de la temática en cuestión y la especial sensibilidad que tiene, así como el hecho de que con anterioridad al CCCN –época del contrato entre la accionante y su exesposo con el centro médico demandado–, existía un importante vacío legal principalmente en lo relativo a la voluntad procreacional y el consentimiento circundante, todo lo cual ya ha sido puesto de resalto al tratar los agravios sobre el fondo; lo que pudo llevar a la actora a creer que le asistían válidas razones para litigar. De tal suerte, entiendo que en el caso de autos, existían razones suficientes para apartarse en la primera instancia de la regla general del artículo 130, CPC, e imponer las costas por el orden causado; máxime cuando más allá de que no estamos ante un pleito entre la pareja aportante, en el fondo subyace un conflicto familiar y el proyecto –frustrado– de procrear un hijo, cuestiones sobre las que la accionante aduce haber celebrado, con antelación al nuevo código, un acuerdo con su exesposo que entendía la habilitaba a efectuar ciertos requerimientos sobre los embriones; con lo que la imposición de costas por el orden causado está justificada no pudiendo considerarse que haya vencedores ni vencidos. En otras palabras, aun cuando el reclamo estuvo dirigido al centro médico que actuó en la fecundación mediante las TRHA, todo lo ameritado supra y en especial la fecha en que se produjeron parte de los hechos con anterioridad al nuevo Código, permite sostener que las costas de la primera instancia debieron imponerse por el orden causado. VI. Con base en lo dicho, en definitiva corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el actor, revocando la sentencia apelada en cuanto dispone las costas de la primera instancia a cargo de la parte actora, imponiéndolas por el orden causado. (…). Costas de la segunda instancia: A diferencia del caso anterior, esto es. lo relativo a la primera instancia, entiendo que las costas de la alzada deben imponerse proporcionalmente, en un porcentaje de un 60% a cargo de la actora apelante y en el 40% restante a cargo de la demandada apelada (art. 132, CPCC). Ello por cuanto el resultado de la apelación es claro habiéndose acogido sólo uno de los segmentos impugnativos. Así la distribución porcentual se realiza con base en un criterio cualitativo que pondera especialmente la accesoriedad de las costas respecto al reclamo principal; sobre el que dados los sólidos argumentos de la sentenciante sobre el fondo del asunto, no puede entenderse bajo ningún punto de vista que la accionante tuviera razones para apelar. (…).
La doctora Gabriela Lorena Eslava adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por el resultado a que se arriba, normas legales citadas, certificado que antecede al presente,
SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso impetrado y en consecuencia revocar la sentencia recurrida en cuanto resuelve las costas a cargo de la parte actora, imponiéndose por el orden causado (…). 2) Imponer las costas de la segunda instancia proporcionalmente, en el 60% a cargo de la actora apelante y en el 40% restante a cargo de la demandada apelada. 3) [Omissis].
Héctor Hugo Liendo – Gabriela Lorena Eslava♦
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