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PERENCIÓN DE INSTANCIA. Declaración de oficio. RECURSO DE APELACIÓN. Perención de la segunda instancia. Dies a quo: Interposición del recurso. Intrascendencia de su admisibilidad a los fines de la perención. Disidencia. SANCIÓN DISCIPLINARIA. Improcedencia
1– El plazo de perención se computa desde la medianoche del último acto impulsor y fenece a la medianoche del mismo número de día del mes correspondiente, sin que se suspenda durante los días feriados o declarados inhábiles, con la sola excepción del supuesto comprendido en el art. 340, último párrafo, CPC (art. 25, CC y 46, ley Nº 8465, aplicable por remisión del art. 278, LCQ). (Mayoría, Dr. Coppari).
2– La perención de instancia “en los concursos se opera automáticamente, sin necesidad de petición de parte o de declaración judicial, pues el art. 273 inc.1, LCQ, dispone que todos los términos (rectius: plazos) son perentorios». Por ello, debe entenderse que la perención o caducidad de instancia en los supuestos admisibles en los concursos se produce de pleno derecho o por ministerio de la ley y debe el tribunal tenerla por operada de oficio. (Mayoría, Dr. Coppari).
3– Cuando el art. 277, LCQ, expresa que: “En todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres meses”, la expresión “…se opera…”, traduce la intención del legislador de que el instituto actúa sin necesidad de declaración judicial de efecto constitutivo. La instancia caduca ope legis, de allí que la tarea del tribunal resulte de mera constatación para tenerla por operada. La resolución es simplemente declarativa (arts. 273 inc. 1 y 278, LCQ). (Mayoría, Dr. Coppari).
4– La norma contenida en el art. 83, CPC, pretende imponer un principio de “moralidad” en la actuación profesional, en tanto impone ameritar la conducta procesal, que debe ser claramente distinguida de la sanción al que litiga sin razón valedera, ya que ello recae en la imposición de las costas. No puede “multarse” a quien no tiene derecho o razón jurídica para litigar, pues ello significaría la restricción al derecho de defensa en juicio que ha consagrado nuestra Ley Fundamental, sino que se requiere de la demostrada “mala fe”, esto es, la intención de perturbar el proceso. (Mayoría, Dr. Coppari).
5– La estrategia profesional está comprendida en la garantía de defensa en juicio, cuyo ejercicio debe ser posibilitado por los magistrados en la forma más amplia que la ley establezca. La maliciosidad debe ser entendida como la desviación de la garantía de defensa en juicio. En autos, la letrada apoderada del incidentista utilizó en su estrategia procesal normas rituales que no resultan de aplicación en los concursos y quiebras, procesos éstos que están regulados por la ley específica en la materia. Siendo que la conducta procesal debe ser ameritada a lo largo del proceso, en este estado de la causa no resulta aplicable la norma contenida en el art. 83, CPC. (Mayoría, Dr. Coppari).
6– El embate abierto por la parte incidentista lo ha sido contra la instancia de apelación, que requiere imprescindiblemente que dicha instancia esté abierta, lo que sucederá recién cuando el a quo conceda el recurso (o el tribunal de alzada, en caso de haberlo sido por vía de un recurso directo). En autos, la apelación no ha sido concedida y por ello la instancia de segundo grado no se ha abierto. Mal puede perimir esta instancia que –por ahora– es solamente un nasciturus y por aplicación del adagio “actio non nata non prescribitur” (aplicable por analogía). (Minoría, Dr. Olcese).
7– En la especie, el tribunal de primera instancia debió antes de darle tratamiento a la perención (mandando recurrir a la segunda instancia) proveer –en caso de que así correspondiera– el recurso de apelación deducido. Este paso no puede ser suplido por la Cámara, pues ello es del resorte del juzgado. (Minoría, Dr. Olcese).
8– A los fines del cómputo del plazo de perención se debe tomar como fecha a quo no la de concesión del recurso sino la de su planteamiento por el apelante; sin embargo, nuestro criterio está basado en la previa apertura de la instancia de apelación, y tal circunstancia no se ha dado en autos. (Minoría, Dr. Olcese).
9– La segunda instancia comienza cuando se interpone el recurso de apelación, con prescindencia de su concesión. Ello pues el recurso es un auténtico acto de iniciación procesal al que cabe llamar demanda, si a este último término se le da un significado amplio. La interposición del recurso tiene como contenido fundamental el dar vida al proceso de apelación o segunda instancia y, por consiguiente, desde la interposición de éste existe la posibilidad de que la instancia perima. (Mayoría, Dr. Caivano).
16897 – CCC, Fam. y CA Villa María. 28/5/07. AI N° 71. “Incidente de revisión interpuesto por Luis Pedro Bianciotto en autos: Agapito Albert SRL – Concurso Preventivo”
Villa María, 28 de mayo de 2007
Y CONSIDERANDO:
El doctor Luis Horacio Coppari dijo:
1. En autos, la Dra. Amalia Arballo, apoderada del incidentista, Sr. Gaitano Juan Bianciotto, heredero del Sr. Luis Pedro Bianciotto (Poder Apud-Acta fs. 90) plantea incidente de perención de la segunda instancia fundado en que: “Ha transcurrido con exceso el plazo previsto en el art. 339 inc. 4, CPC, el que resulta de aplicación supletoria por imperio de lo dispuesto en el art. 278 de la Ley Concursal, toda vez que nos encontramos ante un caso no contemplado en la misma como es el de la perención del incidente de perención de un Incidente de Revisión (…) que habiendo transcurrido desde que se dictó el último acto impulsorio (26/9/06) más de un mes sin haberse instado el trámite apelatorio, corresponde se declare la caducidad de la instancia del mismo”. Invoca las normas contenidas en el art. 339 inc. 4, CPC, ley Nº 8465 y sus modificatorias. Corrido traslado al apelante incidentado “Agapito Albert SRL”, lo evacua el apoderado Dr. Jacobo Alejandro Trad, solicitando el rechazo del pedido de fs. 98, ofreciendo prueba documental y solicitando la imposición de sanciones procesales previstas en el art. 83, CPC. Que conforme prescribe el art. 277 del Régimen de Concursos y Quiebras regulado por ley 24522 (en adelante LCQ), toda actuación o proceso incidental promovido por el síndico, el fallido o un tercero perime por inacción procesal a los tres meses. En consecuencia, resulta intempestivo el acuse de perención de la segunda instancia formulado a fs. 98/98vta. (2/11/06, cargo 11:25) por la letrada apoderada del incidentista, Dra. Amalia I. Arballo, respecto del recurso de apelación oportunamente deducido por el Dr. Jacobo Alejandro Trad, en calidad de apoderado de la concursada “Agapito Albert SRL”, con fecha 21/9/06 (cargo 9.45), en contra del AI Nº 131, dictado por la señora jueza de 1ª. Inst. y 1ª. Nom. CC y Fam. de esta ciudad, con fecha 16/5/06; toda vez que no ha transcurrido entre el 21/9/06 y 2/11/06 los tres meses que prescribe el art. 277, LCQ, sin actuación procesal alguna de las partes tendiente a impulsar el proceso, conforme surge de las constancias de autos. 2. El plazo de perención se computa desde la medianoche del último acto impulsor (interposición recurso de apelación de fs.97/97 vta: 21/9/06) y fenece a la medianoche del mismo número de día del mes correspondiente (21/12/06), sin que se suspenda durante los días feriados o declarados inhábiles, con la sola excepción del supuesto comprendido en el último párrafo del art. 340, CPC (art. 25, CC y 46, ley Nº 8465, aplicable por remisión del art. 278, LCQ- Cf.: CSJN, 3/3/05, “Firme Seguridad c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, Semanario Jurídico Nº 1513 del 23/6/05, p. 889). 3. Conforme señala calificada doctrina, la perención de instancia: «…en los concursos se opera automáticamente, sin necesidad de petición de parte o de declaración judicial, pues el art. 273, inc. 1, LCQ, dispone que todos los términos (rectius: plazos) son perentorios» (Cfr. Perrachione, Mario C., Perención de Instancia, Ed. Alveroni, Córdoba, 2000, p.31). En igual sentido se ha pronunciado –antes que ahora– esta Excma. Cámara (Cf.: AI Nº 378, 28/11/03, “Incidente de exclusión de bienes promovido por el fallido y Sra. Clydes Rosa Bocco de Pellegrini en autos caratulados Pellegrini, Carlos Alberto -Quiebra Propia”, y plurales casos), siguiendo el criterio sentado por el más Alto Tribunal provincial (Cf.: TSJ Cba., Sala CC, AI Nº 319 del 25/9/98, «Incidente de revisión promovido por la Promotora Ganadera SRL en autos Basano, Mario Alberto”, Semanario Jurídico, T. 80, 1999-A, p. 217). Fruto de lo expuesto debe entenderse que la perención o caducidad de instancia, en los supuestos admisibles en los concursos, se produce de pleno derecho o por ministerio de la ley, debiendo el tribunal tenerla por operada de oficio (Venica, Oscar H., Código Procesal Civil y Comercial…, Marcos Lerner Editora, Cba. 1999, T. III, p. 257). Como ya lo tiene dicho esta Cámara en plurales pronunciamientos, resultan aplicables en el sub lite las normas contenidas en la LCQ Nº 24522, y no las de la ley ritual local, como errónea y equivocadamente interpreta la incidentista al pretender fundar en derecho su petición de fs. 98/98vta. Cuando el art. 277, LCQ, expresa que: “En todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres meses.”, la expresión “…se opera…”, traduce la intención del Legislador de que el instituto actúa sin necesidad de declaración judicial de efecto constitutivo. La instancia caduca “ope legis”, de allí que la tarea del tribunal resulta de mera constatación, para tenerla por operada. La resolución es simplemente declarativa. Tal es la interpretación que mejor se compadece con las normas citadas ut supra (arts. 273 inc. 1 y 278, LCQ). Obiter dicta, no puede soslayarse que erróneamente de la solicitud de perención de instancia, se corrió traslado a la concursada por el término de ley (proveído de fs. 100), cuando en realidad lo que debió proveerse es “autos a estudio”, lo que finalmente aconteció a fs. 107. 4. Habiendo solicitado el apoderado de la concursada, Dr. Jacobo A. Trad, la imposición de “sanciones procesales, en los términos y con los alcances del art. 83, CPC”, corresponde analizar su eventual procedencia en el sub lite. La norma contenida en el art. 83, CPC, pretende imponer un principio de “moralidad” en la actuación profesional, en tanto impone ameritar la conducta procesal, que debe ser claramente distinguida de la sanción al que litiga sin razón valedera, ya que ello recae en la imposición de las costas. Queda claro que no puede “multarse” a quien no tiene derecho o razón jurídica para litigar, pues ello significaría la restricción al derecho de defensa en juicio que ha consagrado nuestra Ley Fundamental, sino que se requiere de la demostrada “mala fe”, esto es, la intención de perturbar el proceso. Debemos tener presente que la estrategia profesional está comprendida en la garantía de defensa en juicio, cuyo ejercicio debe ser posibilitado por los magistrados en la forma más amplia que la ley establezca. La maliciosidad debe ser entendida como la desviación de la garantía de defensa en juicio. En el sub iudice es posible advertir que la letrada apoderada del incidentista, Dra. Amalia I. Arballo, utilizó en su estrategia procesal normas rituales que no resultan de aplicación en los concursos y quiebras, procesos éstos que como hemos sostenido supra, están regulados por la ley específica en la materia. Debemos tener en cuenta que la conducta procesal debe ser ameritada a lo largo del proceso, y por ello es que se ha entendido que debe ser analizada en la sentencia definitiva; es decir, una vez tramitada la causa para definitiva. Por ello, entendemos que en este estado de la causa no resulta aplicable la norma contenida en el art. 83, CPC, respecto de la estrategia procesal desplegada por la Dra. Amalia I. Arballo. 5. En cuanto a las costas, deben aplicarse al incidentista, señor Gaitano Juan Bianciotto, que resulta vencido, por haber generado intempestivamente una solicitud de perención de la instancia apelatoria (art. 130, CPC), debiendo regularse los honorarios profesionales del Dr. Jacobo Alejandro Trad en la suma $ 98,04, equivalentes a cuatro jus, retributivos de la realización de un acto procesal (art. 34, ley 8226). A tal fin se tiene presente que la perención deducida en sede concursal no configura técnicamente un incidente en los términos del art. 280, ss. y conc., LCQ, (Conf.: Rouillon, Adolfo, Régimen de Concursos y Quiebras Ley 24.522, Editorial Astrea, 11ª. edición, Bs. As. 2003, ps. 368/369, comentario al art. 280), y que opera de pleno derecho como ha sido meritado precedentemente (art. 273 inc. 1 y 278, LCQ, y art. 50, CPC). No regular honorarios a la letrada apoderada del incidentista Dra. Amalia I. Arballo en función de lo previsto en el art. 25, ley 8226.
El doctor Juan María Olcese dijo:
Sin perjuicio de la correcta relación de causa hecha en el voto que me precede, debo hacer una síntesis de lo actuado para hacer valer mi disidencia con lo propuesto por el colega, según las razones que paso a señalar. 1. En trámite el recurso de revisión propiciado por Luis Pedro Bianciotto, la sindicatura que había actuado en el concurso adujo la perención de la instancia (1/2/06), pedido que fue rechazado sin sustanciación (y con buenos argumentos) por la Sra. jueza de primera instancia (auto del 16/5/06). Posteriormente, el apoderado de la firma Agapito Albert SRL, Dr. Jacobo Alejandro Trad, dedujo en su contra recurso de apelación (21/9/06), que no fue provisto ya que se le reclamó acompañar cédula. El 2/11/06 la apoderada del incidentista (hoy sus herederos) planteó la perención de la instancia apelatoria, por lo que el expediente subió a esta Cámara, donde se resolvió correr traslado a la contraria (o sea la concursada), traslado que fue contestado por el Dr. Trad, con lo que terminó la instrucción pasándose la causa a estudio. 2. Como acabo de reseñar, el embate abierto por la parte incidentista lo ha sido contra la instancia de apelación, lo que requiere imprescindiblemente que ésta esté abierta, lo que sucederá recién cuando el juez a quo conceda el recurso (o el tribunal de alzada, en caso de haberlo sido por vía de un recurso directo). Pero –lo he señalado– la apelación deducida por el Dr. Trad no ha sido concedida y por ello la instancia de segundo grado no se ha abierto. De modo tal que mal puede perimir esta instancia que, por ahora, es solamente un nasciturus, y por aplicación del adagio “actio non nata non prescribitur” (aplicable por analogía). El tribunal de primera instancia debió, pues, antes de darle tratamiento a la perención insinuada (mandando recurrir a la segunda instancia), proveer –en caso de que así correspondiera– al recurso de apelación. Y ese paso no puede ser suplido por esta Cámara, pues ello es del resorte del juzgado. 3. Debo decir, para que no haya lugar a equívocos, que nuestro Tribunal tiene resuelto que, a los fines del cómputo del plazo de perención, se debe tomar como fecha a quo no la de concesión del recurso sino la de la de su planteamiento por el apelante, pero eso es otra cosa que la que ahora está en discusión, ya que nuestro criterio está basado en la previa apertura de la instancia de apelación y tal circunstancia no se ha dado en el caso bajo estudio. 4. En consecuencia, debe anularse todo lo actuado a partir del proveído del 26/9/06 excluido éste, debiendo volver la causa a la anterior instancia para que se provea en caso de que así corresponda el recurso deducido por el Dr. Trad. 5. Tratándose de una nulidad en la que no han tenido intervención las partes, lo resuelto será sin costas.
El doctor Juan Carlos Caivano dijo:
Que adhiere a las consideraciones expuestas y a la solución que arriba el señor Vocal de primer voto Dr. Luis Horacio Coppari, por las siguientes razones: Como tiene dicho esta Excma. Cámara, la segunda instancia comienza cuando se interpone el recurso de apelación, con prescindencia de su concesión (AI Nº 9 del 25/2/05, “Yeste Martínez, José Manuel c/ María Rosa Pérez y otro – Ejecutivo”, Semanario Jurídico Nº 1502 del 7/4/05, p. 504; AI Nº 5 del 8/8/05, “Osés, Héctor Rubén c/ Banco Francés SA -Daños y Perjuicios”, inédito). El recurso es un auténtico acto de iniciación procesal al que cabe llamar demanda, si a este último término se le da el significado amplio que verdaderamente merece. La interposición del recurso tiene como contenido fundamental el dar vida al proceso de apelación o segunda instancia y, por consiguiente, desde la interposición del mismo existe la posibilidad de que la instancia perima (Cf.: Perrachione, Mario C., Perención de instancia, Alveroni Ediciones, Cba., 2000, pp. 99/100; Venica, Oscar H., Código Procesal Civil y Comercial, Marcos Lerner Editora Cba., 1999, T. III, p. 261, pto. 5; Olcese, Juan M., “Desde cuándo comienza la perención de la segunda instancia o de las instancias extraordinarias”, Semanario Jurídico, T. 72, 1995-A-680, siguiendo a Guasp, Derecho Procesal Civil, edición 1962, p. 1358 y ss.; C6a. CC Cba., 11/3/92, AI Nº 60, “AADI-CAPIF ACR c/ Hotel Gran Prix – Ordinario”, Semanario Jurídico T. 72, 1995-A-680; C5a. CC Cba., 12/5/98, “Villarroel, Roberto P. c/ Armando, Eduardo H.”, LLC 1998, p. 1545; C4a. Civil Mendoza, Rev. Jur. Mendoza Nº 47, p. 175, citado por Calderón, Iván A., Caducidad de instancia. Doctrina y técnica, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, p. 25). Se comprueba que el recurso de apelación de fs. 97/97 vta, fue deducido el día 21/9/06, dictándose en su consecuencia el decreto que dice: “Villa María, 26 de setiembre de 2006. Acompáñese cédula y se proveerá”, o sea, que se da la misma plataforma fáctica que fue resuelta en autos “Yeste Martínez, José Manuel c/ María Rosa Pérez y otro – Ejecutivo” (ver cita efectuada más arriba), a mérito de estimar que “… la segunda instancia principia con la introducción o interposición del recurso, con total prescindencia de su concesión…” (ver: considerando 3º). Siendo así, la solicitud de caducidad de la segunda instancia articulada un mes y doce días después a fs. 98/98 vta. (2/11/06), resulta ostensiblemente prematura a la luz de lo previsto por el art. 277, ley 24522, norma aplicable en la especie.
Por las consideraciones expuestas, normas legales citadas, el Tribunal, por mayoría
RESUELVE: I. Desestimar la solicitud de caducidad de esta segunda instancia planteada por la Dra. Amalia Arballo, apoderada del incidentista, Sr. Gaitano Juan Bianciotto, abierta con motivo del recurso de apelación deducido por el Dr. Jacobo Alejandro Trad, en calidad de apoderado de la concursada “Agapito Albert SRL”, en contra del AI Nº 131, dictado por la señora jueza de 1ª. Inst. y 1ª. Nom. CC y Fam. de esta ciudad, con fecha 16/5/06, glosado a fs. 85, y no hacer lugar al pedido de aplicación de sanciones procesales al incidentista. Con costas. II. Imponer las costas devengadas en esta instancia al incidentista, Sr. Gaitano Juan Bianciotto, objetivamente vencido
Luis Horacio Coppari – Juan María Olcese – Juan Carlos Caivano ■
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