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EMERGENCIA ECONÓMICA. Fisco nacional. Percepción de dinero en infracción al art. 16, LC. Obligación de restituir dicha suma. Régimen de consolidación de deudas. Leyes Nº 23982, 25344, 25565 y 25725: INCONSTITUCIONALIDAD. EXCEPCIÓN DE ESPERA. Improcedencia
1– La aplicación de las normas jurídicas por los jueces no está subordinada a la iniciativa de las partes. Aunque el deudor no oponga ninguna excepción, el juez no puede despachar una ejecución que está excluida por una explícita disposición de la ley.
2– En la especie, el propio ejecutante, conociendo la existencia de las leyes de emergencia nacionales, planteó por anticipado su inconstitucionalidad; lo hizo obviamente en la inteligencia de que, con o sin excepción del Fisco, la a quo no podría dar curso a la ejecución sin declararlas inconstitucionales. Por ende, el examen de la cuestión constitucional era paso obligado para mandar llevar adelante la ejecución. Como la a quo omitió este examen, es forzoso realizarlo ahora por primera vez en esta instancia.
3– Se entiende que las leyes de emergencia nacionales son inconstitucionales. Las normas en cuestión fueron dictadas por el Estado Nacional, porque hallándose en situación de emergencia económica, le era imposible asumir conjuntamente todas sus obligaciones sin comprometer la existencia y el funcionamiento del propio Estado, razón por la cual decidió imponer una espera a sus acreedores de modo de poder atender a todos ellos escalonadamente y a medida que lo permitieran las periódicas asignaciones presupuestarias. Entre tanto se emitía un bono con vencimiento a 16 años que los acreedores podían negociar en el mercado financiero y con el cual podrían incluso saldar sus obligaciones con el propio Fisco.
4– El daño patrimonial que esta medida ocasiona a los acreedores es algo que cae de maduro y que no requiere ninguna demostración. Tanto la espera de 16 años como la negociación de los títulos en el mercado a valores muy inferiores a su cotización nominal se resuelven en la práctica en una virtual expropiación de una parte considerable del crédito, algo que difícilmente podría justificarse frente a la garantía constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17, CN), aun en el contexto de una emergencia.
5– La magnitud de la restricción al derecho, por su excesiva prolongación en el tiempo, es tan grande que no guarda proporcionalidad con las difusas y genéricas causas que se invocan para declarar aquélla. Por tanto, esa desproporción torna irrazonable y, en consecuencia, inválida constitucionalmente la restricción excepcional que se impone al derecho del particular.
6– La lesión al derecho de propiedad se torna más grave aún ante la comprobación de que la emergencia económica nacional, suponiendo que en la actualidad exista realmente (el pago de obligaciones no vencidas por diez mil millones de dólares al Fondo Monetario permite ponerlo en duda), ha sido empleada en los últimos años más como pretexto para direccionar a discreción el gasto público que como medida de saneamiento de las finanzas del Estado, único motivo que podría darle una justificación legítima.
7– Es cierto que la apreciación de las circunstancias de hecho que configuran la emergencia constituye, en principio, una facultad privativa del órgano legislativo y, en consecuencia y como regla, estaría exenta del control judicial, pero de allí no se sigue que el juez deba ni pueda cerrar los ojos a la realidad evidente, justificando graves restricciones a los derechos con sustento en una declaración formal de emergencia, cuando es público y notorio que las circunstancias fácticas invocadas como causa para su declaración no se condicen con la realidad.
8– La cuestión no se agota en esta lesión a la propiedad privada. La emergencia tiene otra connotación, acaso más grave en términos institucionales, porque termina desvirtuando la misma división de poderes sobre la cual está estructurada nuestra organización política. El resultado práctico de la emergencia, en efecto, es poner al Estado al margen de la potestad de los jueces, que resulta neutralizada en la medida en que se excluyen los actos ejecutivos para dar paso a la más cruda discrecionalidad en el cumplimiento de las obligaciones.
9– Se puede asumir que la Constitución tolere ciertas restricciones a los derechos individuales fundadas en la necesidad de hacer frente a una situación de emergencia económica, pero ello bien entendido, como mecanismo para superar la emergencia y no como pretexto para destinar a otras finalidades el dinero que pertenece a los acreedores.
10–Aunque pudiera admitirse que una súbita supresión de las restricciones impuestas a los acreedores del Estado por las leyes nacionales de emergencia podría ocasionar algún trastorno o dificultad financiera al erario público, con sus consecuentes efectos negativos en la sociedad, no es menos cierto que la violación sistemática de la Constitución y el desconocimiento de los derechos fundamentales, que traen aparejada la pérdida de la seguridad jurídica y de la confianza en el Derecho y en las instituciones de la República, provocan un daño incomparablemente mayor.
C3a. CC Cba. 15/4/10. Sentencia Nº 58. Trib. de origen: Juzg. 39a. CC Cba. «Indutex SA – Pequeño concurso preventivo Verificación art. 202 LCQ iniciado por AFIP – (Expte. N°527494/36)”
2a. Instancia. Córdoba, 15 de abril de 2010
¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la incidentista?
El doctor Julio L. Fontaine dijo:
Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia y 39ª Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 295 por la parte incidentista, contra la sentencia Nº 137 de fecha 9/5/07. En la sentencia dictada en esta causa el Fisco nacional fue condenado a restituir a la masa la suma de $ 73.313,45 más intereses que percibió en infracción al régimen del art. 16, LC (pagos realizados con posterioridad a la apertura del concurso). Firme esta sentencia e instada su ejecución por la sindicatura, opuso el Fisco la excepción de espera con fundamento en las leyes nacionales de emergencia Nº 23982, 25344, 25565 y 25725 (Régimen de consolidación de deudas del Estado nacional), cuya inconstitucionalidad ya había alegado por anticipado la propia sindicatura al instar la ejecución. Sin embargo, la a quo, considerando extemporánea la excepción de espera y precluida por lo tanto la posibilidad de hacer valer esas leyes, mandó llevar adelante la ejecución sin juzgar la cuestión constitucional. El Fisco, apelación mediante, insiste en la necesidad de que se apliquen aquellas leyes, para lo cual sostiene que la supuesta extemporaneidad de la excepción –mal declarada en su criterio– no es justificación suficiente para prescindir de ellas y, en su caso, para no resolver la cuestión constitucional introducida por el propio ejecutante. Por supuesto, pretende que la Cámara declare que esas leyes no son inconstitucionales. En lo que concierne a la necesidad de la excepción, la objeción del Fisco apelante es exacta porque la aplicación de las normas jurídicas por los jueces no está subordinada a la iniciativa de las partes: aunque el deudor no oponga ninguna excepción, el juez no puede despachar una ejecución que está excluida por una explícita disposición de la ley. Tan claro es esto que el propio ejecutante, conociendo la existencia de las leyes de emergencia nacionales, planteó por anticipado su inconstitucionalidad; lo hizo obviamente en la inteligencia de que, con o sin excepción del Fisco, la a quo no podría dar curso a la ejecución sin declararlas inconstitucionales. El examen de la cuestión constitucional era por lo tanto paso obligado para mandar llevar adelante la ejecución. Como la a quo omitió este examen, es forzoso realizarlo ahora por primera vez en esta instancia. Pero en este sentido no puedo coincidir con la apelante porque considero que esas leyes son efectivamente inconstitucionales como lo ha sostenido la sindicatura. Por los motivos que siguen he de proponer que se rechace el recurso. Las normas en cuestión fueron dictadas por el Estado nacional, para decirlo en términos sucintos y prácticos, porque hallándose en situación de emergencia económica, le era imposible asumir conjuntamente todas sus obligaciones sin comprometer la existencia y el funcionamiento del propio Estado, razón por la cual decidió imponer una espera a sus acreedores de modo de poder atender a todos ellos escalonadamente y a medida que lo permitieran las periódicas asignaciones presupuestarias. Entre tanto se emitía un bono con vencimiento a 16 años que los acreedores podían negociar en el mercado financiero y con el cual podrían incluso saldar sus obligaciones con el propio Fisco. El daño patrimonial que esta medida ocasiona a los acreedores es algo que cae de maduro y que no requiere ninguna demostración. Tanto la espera de 16 años como la negociación de los títulos en el mercado a valores muy inferiores a su cotización nominal se resuelven en la práctica en una virtual expropiación de una parte considerable del crédito, algo que difícilmente podría justificarse frente a la garantía constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17, CN), aun en el contexto de una emergencia. Entonces, sin siquiera entrar a considerar la validez de la emergencia en sí misma, la magnitud de la restricción al derecho, por su excesiva prolongación en el tiempo, es tan grande que no guarda proporcionalidad con las difusas y genéricas causas que se invocan para declarar aquélla. Por tanto, esa desproporción torna irrazonable y, en consecuencia, inválida constitucionalmente la restricción excepcional que se impone al derecho del particular. Pero la lesión al derecho de propiedad se torna más grave aún ante la comprobación de que la emergencia económica nacional, suponiendo que en la actualidad exista realmente (el pago de obligaciones no vencidas por diez mil millones de dólares al Fondo Monetario permite ponerlo en duda), ha sido empleada en los últimos años más como pretexto para direccionar a discreción el gasto público que como medida de saneamiento de las finanzas del Estado, único motivo que podría darle una justificación legítima. Es sabido que en los últimos tiempos y por diversos mecanismos (retenciones al agro, impuesto al cheque, por citar solamente algunos) el Estado nacional incrementó sustancialmente la masa de dinero no coparticipable con las Provincias, y que tomó estas medidas cuando ya hacía tiempo que había traspasado a las jurisdicciones provinciales una serie de funciones que con anterioridad pertenecieron a la órbita nacional (v. gr. educación pública, obras sanitarias). Consecuencia de todo esto es que el flujo de fondos disponibles por el Estado nacional se haya visto incrementado en los últimos años en proporciones que nunca se habían registrado en la economía del país. Se supone que esta afluencia de recursos, unida a la natural contención del gasto que debería llevar implícita una auténtica y genuina declaración de emergencia, habría permitido, si no sanear las finanzas nacionales y superar ese estado de cosas, al menos ir reduciendo gradualmente la deuda pública mediante la paulatina satisfacción de los acreedores. Pero ocurrió todo lo contrario porque el Estado nacional no sólo mantuvo su crónico endeudamiento renovando constantemente la declaración de emergencia (una de esas renovaciones fue hecha al mismo tiempo que se pagaba aquella deuda no vencida con el Fondo Monetario), sino que empleó esos fondos acrecidos, que habría debido destinar antes que nada a la satisfacción de sus acreedores, a la implementación de una exacerbada y siempre creciente política de subsidios que terminó elevando el gasto público a niveles que no eran siquiera imaginables al comienzo de la emergencia. Es sabido, para peor, que muchos de esos subsidios (ATN en algunos casos) se destinan discrecionalmente a la cobertura de emprendimientos de muy dudosa vinculación con las funciones estatales, sobre todo tratándose de un Estado que por no poder pagar sus deudas debería abstenerse de ciertos gastos superfluos, por no decir frivolidades (paradigmáticos son los casos de la televisación del fútbol, la “sponsorización” de un aspirante a piloto de Fórmula Uno, la promoción del Rally Dakar en Sudamérica, la ayuda económica a integrantes de una ONG para asistir al próximo mundial de fútbol, etc., etc.). La experiencia de estos últimos años revela, en definitiva, que la declaración de emergencia ha sido nada más que un pretexto para no pagar las deudas y emplear los fondos que habrían debido destinarse a esa finalidad, a la generación de nuevos gastos públicos. Un objetivo exactamente contrario al que habría debido tener una declaración de esa índole formulada en términos de genuino compromiso con los acreedores. Va de suyo que aplicada de hecho a estas finalidades –no de derecho por cierto porque las leyes pretenden sugerir otra cosa– no podría la emergencia legitimar jamás una restricción a la propiedad de los particulares. Es cierto que la apreciación de las circunstancias de hecho que configuran la emergencia constituye, en principio, una facultad privativa del órgano legislativo y, en consecuencia y como regla, estaría exenta del control judicial, pero de allí no se sigue que el juez deba ni pueda cerrar los ojos a la realidad evidente, justificando graves restricciones a los derechos con sustento en una declaración formal de emergencia, cuando es de público y notorio que las circunstancias fácticas invocadas como causa para su declaración no se condicen con la realidad. La jurisprudencia de la Corte Suprema nacional y la doctrina destacan invariablemente como primer requisito habilitante del estado de emergencia “que medie un auténtico estado de necesidad, es decir, una realidad fáctica excepcional (“Ghiraldo”, Fallos 202:456 y sus citas)” (Sagüés, Néstor; “Elementos de Derecho Constitucional”, Astrea, 3ª edición, T. 2, par. 813, p. 230), porque de lo contrario nos encontraríamos frente a una “invocación espuria” de la emergencia, que es lo que ocurre “cuando no está real y definitivamente en juego la perdurabilidad del sistema o amenaza el caos social” (Sagüés, ob. cit., par. 811, p. 228; véase caso “Video Club Dreams” en JA 1996-1-236). Y las circunstancias arriba señaladas constituyen hechos notorios, de público conocimiento y de incidencia decisiva en la cuestión bajo juzgamiento, de las cuales el juzgador no puede prescindir sin caer en una “renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva” que “es incompatible con el servicio de la justicia” (CSJN, 18/9/57, “Colalillo c/Compañía de Seguros España y Río de la Plata”, Fallos 238:550; en igual sentido Fallos 240:99, 247:176, 250:642, 261:322, entre otros). Además, la cuestión no se agota en esta lesión a la propiedad privada. En las condiciones en que de hecho ha sido implementada, más como normalización del arbitrio que como herramienta para ordenar la economía, la emergencia tiene otra connotación, acaso más grave en términos institucionales, porque termina desvirtuando la misma división de poderes sobre la cual está estructurada nuestra organización política. El resultado práctico de la emergencia, en efecto, es poner al Estado al margen de la potestad de los jueces, que resulta neutralizada en la medida en que se excluyen los actos ejecutivos –el Estado no es susceptible de ejecución forzada– para dar paso a la más cruda discrecionalidad en el cumplimiento de las obligaciones. Los jueces son impotentes para dar al acreedor lo que es suyo porque las obligaciones se cumplen cuando el Estado quiere o cuando sus órganos consideran, según su propia lógica financiera, que se halla en condiciones de hacerlo. Se puede asumir que la Constitución tolere ciertas restricciones a los derechos individuales fundadas en la necesidad de hacer frente a una situación de emergencia económica, pero ello bien entendido, como mecanismo para superar la emergencia y no como pretexto para destinar a otras finalidades el dinero que pertenece a los acreedores. Por eso, no puede decirse que declarar inconstitucionales las normas en cuestión implique hacer prevalecer el interés individual por sobre el interés público en superar la pretendida emergencia, ni omitir la consideración de las consecuencias sociales de la decisión, porque la preservación de la forma republicana de gobierno (arts. 1, 5 y cc., CN) y el respeto irrestricto del principio de división y equilibrio de poderes son requerimientos prioritarios del interés público. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando dijo que “Por grande que sea el interés general, cuando un derecho de libertad se ha puesto en conflicto con atribuciones de una rama del poder público, más grande y más respetable es el de que se rodee ese derecho individual de la formalidad establecida para su defensa” (CSJN, 22/9/87, “Sojo, Eduardo s/ Hábeas Corpus”, en Foro de Córdoba Nº 100, p. 281). Además, aunque pudiera admitirse que una súbita supresión de las restricciones impuestas a los acreedores del Estado por las leyes nacionales de emergencia podría ocasionar algún trastorno o dificultad financiera al erario público, con sus consecuentes efectos negativos en la sociedad, no es menos cierto que la violación sistemática de la Constitución y el desconocimiento de los derechos fundamentales, que traen aparejada la pérdida de la seguridad jurídica y la pérdida de la confianza en el Derecho y en las instituciones de la República, ocasionan un daño incomparablemente mayor. Así lo ha puesto en evidencia la realidad histórica de nuestro país en la que, tras dos décadas de emergencias económicas continuas, merced a sucesivas prórrogas dispuestas en contextos socio-económicos absolutamente diversos, no se percibe que el prolongado sacrificio impuesto a los derechos de las personas haya redundado en algún beneficio concreto para el bien común, ni en el mejoramiento de la situación económica general, ni en las condiciones de vida de la sociedad, ni en ningún otro sentido. Por el contrario, es evidente y manifiesto el deterioro institucional que ha provocado un lapso tan extenso durante el cual el Estado ha quedado al margen del orden jurídico, renegando así de la esencia de lo que constituye un Estado de Derecho. Ya lo había advertido el Dr. A. Bermejo en su voto premonitorio y lamentablemente desoído en “Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta” cuando decía: “Nuestra Constitución… desecha la idea de un bienestar general adquirido a expensas del derecho y la libertad individual, que, en definitiva, conducirán seguramente a un bienestar social más perfecto, no obstante transitorias perturbaciones” (CSJN, 28/4/22 en Foro de Córdoba Nº 100, p. 323). La función que la Constitución Nacional le asigna al Poder Judicial de ser custodio y guardián de su supremacía, hace que no pueda mantener una actitud complaciente frente a este proceso de desmantelamiento de la República y el Estado de Derecho, bajo el pretexto de la teoría de la no judiciabilidad de las cuestiones políticas porque, parafraseando a Ricardo Haro, podemos decir que en este caso eso importa, no una actitud de prudencia, sino de evasión judicial (Haro, Ricardo, “Constitución, poder y control”, Ed. UNAM, México 2002, pp. 173 y ss.). Por lo que concierne a la ley 25344 que dispone la suspensión de los juicios hasta tanto su existencia sea puesta en conocimiento del Procurador nacional –de los funcionarios que ejercen sus funciones en el área de las provincias– la inconstitucionalidad es manifiesta puesto que en el caso concreto esa exigencia es francamente superflua y se resuelve en un expediente dilatorio. Esta causa fue iniciada por el propio Fisco, de manera que sería una torpeza pensar que necesita una comunicación para tener conocimiento de su existencia. No sólo conoce el Fisco la existencia de la causa sino que está perfectamente al tanto de la condena que se ha dictado en su contra, puesto que desistió del recurso de apelación que interpuso contra ella. Y aun más, cuando fue citado de remate en la ejecución de esta sentencia, compareció en conjunto con las otras partes –fallida y sindicatura– a solicitar una suspensión de los plazos que se extendió por más de tres meses corridos. No se entiende en estas condiciones qué objeto podrían tener la comunicación que impone aquella ley y la suspensión de los plazos que debería generar: si su finalidad es simplemente dilatoria, ya que en este caso no se advierte que pueda existir alguna otra, la ley no podría menos que reputarse inconstitucional por la ilegítima restricción que impone al derecho de defensa de las partes adversarias. Voto por la negativa.
Los doctores Guillermo E. Barrera Buteler y Marta Montoto de Spila adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal
RESUELVE: Rechazar la apelación, con costas.
Julio L. Fontaine – Guillermo E. Barrera Buteler – Marta Montoto de Spila ■
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