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MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS. Solicitud de rehabilitación de cuentas bancarias cerradas. Posiciones doctrinarias. PELIGRO EN LA DEMORA: Inexistencia. Imposibilidad de continuar el giro comercial: Falta de acreditación. Improcedencia de la medida
1– En la especie, la medida peticionada se trata –en rigor– de una verdadera medida autosatisfactiva, pues se agota una vez cumplimentada y es consecuencia del proceso universal que tiende a preservar la empresa y asegurar la finalidad del concurso preventivo.
2– En autos, se está frente a contratos celebrados entre particulares en pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad; por lo tanto, no se debe perder de vista la igualdad de los contratantes. Estas “…medidas no pueden ser ordenadas indiscriminadamente, convirtiendo al juzgado del concurso en una suerte de fuero individual del deudor que lo tutela frente a cualquier contingencia, sino que se debe valorar en particular cada situación, teniendo en mira los derechos de terceros y la vinculación de lo solicitado en el ordenamiento jurídico en su conjunto, con la tutela de la integridad del patrimonio del deudor y con la buena marcha del trámite concursal hacia su finalidad específica”.
3– El a quo sustenta la repulsa de la medida solicitada en conocida jurisprudencia capitalina conforme a la cual el magistrado no podría interferir en las relaciones particulares regidas por disposiciones específicas (art. 791 y ss, CCom.) en las que prima la autonomía de la voluntad (art. 1197, CC). Y, además, en que resultaría inadmisible indagar –en el limitado marco cognoscitivo propio de las decisiones cautelares– los motivos que pudieron originar el cierre de las cuentas bancarias, máxime ponderando que las medidas cautelares deben adoptarse “inaudita parte” lo que excluye la intervención de la cocontratante.
4– Por otra parte, existe otra conocida jurisprudencia capitalina que sostiene que las medidas de inhabilitación de cuentas bancarias adoptadas por los bancos deberían armonizarse con la necesidad de posibilitar a las empresas concursadas operar comercialmente con un mínimo de regularidad, dado que en el tráfico moderno el pago en efectivo es la excepción, por lo que cualquier concursado privado de sus cuentas bancarias encontrará más gravoso su esfuerzo por superar el estado de cesación de pagos. La regla debería ser ordenar judicialmente el mantenimiento de las cuentas del concursado y, en caso de advertirse que la causa del cierre sea ajena a la cesación de pagos o revelara un obrar malicioso o temerario de la concursada, proceder a revocar la medida e incluso accionar sobre su administración (art. 17, LCQ).
5– En nuestra opinión, el estado actual del tráfico moderno –en que el pago en efectivo se ha convertido en excepción– indica que la titularidad por parte de los comerciantes de una cuenta corriente o caja de ahorros es una necesidad ineludible, cuya falta puede tornar mucho más gravoso su esfuerzo por superar el estado de cesación de pagos.
6– El actual marco financiero tiende a la bancarización obligatoria del sistema económico, de modo que ya casi ningún comerciante puede operar por fuera del sistema bancario, lo que impone a los magistrados armonizar la normativa concursal con las medidas de orden financiero vigentes, a fin de no condenar a los deudores a la negación del acceso al sistema bancario que es imprescindible para la preservación del normal despliegue de su giro comercial. Empero, la petición de mantener la operatividad de las cuentas no resulta viable en la especie, pues no concurre un requisito genérico de procedencia de toda cautelar (peligro en la demora), y de uno específico de esta clase de cautelares atípicas (imprescindibilidad de la tutela para evitar la frustración definitiva del derecho a continuar con el giro regular de la empresa concursada).
7– Si no se logró acreditar –en la especie– que el cierre de las cuentas incidió negativamente en la factibilidad de continuar el giro regular para superar la insolvencia, es obvio que no se justifica el despacho de la cautelar ni mucho menos invocar el interés del concurso para interferir en el derecho de las entidades financieras de contratar libremente en el marco de la autonomía de la voluntad.
8– Si el interés jurídico que hace viable la adopción de las cautelares debe revestir el carácter de “actual” al momento de la petición y mantenerse al tiempo de la decisión, la contundente afirmación del funcionario –casi un año después de la remisión de las comunicaciones de cierre– de que las cuentas no empeoraron las ventas y que la superación de la crisis financiera no ha sido obstaculizada ni frustrada, demuestra la improcedencia actual del despacho. Su acogimiento no sólo importaría una injustificada intrusión en el ámbito de libre contratación de las entidades financieras sin una razón de peso que lo justifique (conservación de la actividad regular de la empresa), sino que configuraría una alteración del estado de cosas existente con violación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio e igualdad ante la ley consagrados en la Carta Magna.
C2a. CC Cba. 1/4/09. Auto Nº 131. Trib. de origen: Juzg. 29a. CC Cba. “Juan Van Muylem Sociedad Anónima – Gran concurso preventivo – Cuerpo de copias a los fines de tramitar la apelación – Expte. N° 1414154/36”
Córdoba, 1 de abril de 2009
VISTOS:
Los presentes autos, venidos para resolver el recurso de apelación -que fue concedido- deducido por la concursada contra el proveído del 27/11/07 dictado por el juez de Primera Instancia y 29ª Nom. en lo Civil y Comercial de esta ciudad, que textualmente reza: “Córdoba, 27 de noviembre de 2007. Proveyendo a fs. 1148/50 del 19/11/07: Surgiendo de las cartas documentos glosadas a fs. 1145/7 que las notificaciones efectuadas por los bancos se realizaron con fecha 08/11/07 y 25/10/7 y que la petición del apoderado de la concursada fue con fecha 19/11/07, lo que en principio descartaría el “periculum in mora”; y atento que resulta inadmisible indagar, en el limitado marco cognoscitivo propio de las decisiones cautelares, los concretos y variados motivos que pudieran originar el cierre de la caja de ahorro o de la cuenta bancaria, así como expedirse acerca de la pertinencia o justificación de la causales en que pueda fundarse, lo que torna improcedente un pronunciamiento jurisdiccional sobre el punto, máxime ponderando que las medidas precautorias deben adoptarse inaudita parte, lo que excluye la intervención del cocontratante; y que no se ha peticionado la tacha de invalidez de la reglamentación del Banco Central de la República Argentina- OPASI 2- que autoriza a cualquiera de las partes a rescindir el contrato sin invocación de causa (vide: CNCom, Sala E., in re: “Viditec SA S/Con. Prev.”, 2/12/04, publicado en LL 2005 – C – 116). También la jurisprudencia ha tenido ocasión de señalar que es improcedente la solicitud de la concursada de que se ordene al banco en el cual tiene abierta una cuenta corriente, que se abstenga de cerrarla por causa de la presentación de cheques posdatados librados con fecha anterior a la petición de formación de concurso, porque no cabe invocar la propia infracción de normas bancarias y porque la presentación en concurso no es un medio indirecto para eludir las normas a que se someten todos los sujetos del tráfico (CNCOM. Sala D, 7/10/96 in re: “Compañeros Televisión SA S/ conc. prev.” en LL; 1997- C, 204). Por todo ello y estando la concursada en la administración de sus bienes (art. 15, ley 24522): Ocurra ante quien corresponda.( fs. 7)”.
Y CONSIDERANDO:
1. La concursada solicita al Sr. juez de grado ordene a Citibank NA y Banco de la Provincia de Córdoba, el mantenimiento o, en su caso, reapertura de sus cuentas bancarias (caja de ahorro y cuenta corriente), a fin de hacer posible el cobro de los cupones de tarjetas de crédito que considera imprescindible para continuar su actividad de venta de productos de supermercado. 2. El Sr. juez de grado desestima la cautelar peticionada, con fundamento central en las siguientes razones: a. El tiempo transcurrido entre las CD remitidas por las entidades bancarias, que anuncian o avisan el cierre de las cuentas (cuenta corriente y caja de ahorro) descartarían el periculum in mora necesario para la procedencia de la cautelar; b. Es imposible en el marco cognoscitivo limitado de la cautelar indagar sobre los concretos y variados motivos que pudieran originar el cierre de la caja de ahorro o de la cuenta corriente bancaria, así como expedirse acerca de la pertinencia o justificación de tales causales, máxime cuando no se ha tachado de inválidas las circulares del BCRA que autorizan a cualquiera de las partes a rescindir el contrato sin invocación de causa; c. El concurso no puede convertirse en un medio indirecto para eludir las normas (bancarias) a que se someten todos los sujetos del tráfico. 3. La concursada se agravia en esta sede por lo siguiente: a. por cuanto no sería verdadero que el escaso tiempo transcurrido entre las comunicaciones de los bancos (11 y 24 días respectivamente) y la petición cautelar elimine el requisito del peligro en la demora, desde que el daño se viene produciendo desde el momento mismo en que se cerraron las cuentas, se siguió produciendo al pedir la cautelar y subsiste en la actualidad; b.. por cuanto no es cierto que el limitado marco cognitivo de la cautelar impida conocer la razón del cierre, desde que del tenor de las CD surge diáfano que el Citibank cerró por propia decisión, en tanto que el BPC lo hizo por falta de pago de las multas establecidas por ley 25730. Dice que la falta de pago de las multas obedece a la imposibilidad de abonarlas (art. 16, LCQ) y que la decisión de cierre del banco debió postergarse en pos de la conservación y continuidad de la empresa; c. por cuanto si el juez consideraba imposible el despacho cautelar “inaudita parte”, debió oír a los interesados (entidades bancarias) previo a resolver; d. por cuanto se reprocha a su parte no haber cuestionado la validez de la circular del BCRA que autoriza a rescindir el contrato, sin ponderar que su parte arguyó imposibilidad de pagar las multas (art. 16, LCQ) y que la decisión unilateral del banco debía ceder en pos de la conservación y continuación de la empresa. 4. El recurso coloca a esta Cámara en la necesidad de expedirse por primera vez acerca de una temática en la que tanto doctrina como jurisprudencia se han mostrado vacilantes. En efecto, la procedencia de medidas cautelares no previstas en la ley concursal ni en los códigos de rito (cautelares “atípicas”), en su mayor parte dirigidas a preservar la continuación de la actividad de la deudora o la igualdad entre los acreedores, ha generado opiniones encontradas, cuyo análisis resulta insoslayable a fin de resolver este recurso. Previo a ello, cabe destacar que, más allá de la denominación elegida por el peticionante (medida de no innovar), la peticionada se trata, en rigor, de una verdadera medida autosatisfactiva, pues se agota una vez cumplimentada y es consecuencia del proceso universal que tiende a preservar la empresa y asegurar la finalidad del concurso preventivo. Por consiguiente, el carácter inaudita parte del despacho cautelar pudo ser superado mediante la decisión fundada de oír a las entidades bancarias, ya que se encuentra descartado el riesgo de que el conocimiento de la contraria condujera a la frustración de la medida. Empero, tal decisión no fue adoptada por esta Cámara, supliendo la inactividad en tal sentido del Sr. juez de grado, en razón de que las constancias de autos alcanzan suficientemente para resolver la cuestión con ajuste a derecho, conforme surgirá de los considerandos. La segunda que cabe efectuar es que el caso nos coloca frente a contratos celebrados entre particulares en pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad; por tanto, los magistrados no debemos perder de vista la igualdad de los contratantes. En ese carril se ha dicho con acierto que estas “…medidas no pueden ser ordenadas indiscriminadamente, convirtiendo al juzgado del concurso en una suerte de fuero individual del deudor que lo tutela frente a cualquier contingencia, sino que se debe valorar en particular cada situación, teniendo en mira los derechos de terceros y la vinculación de lo solicitado en el ordenamiento jurídico en su conjunto, con la tutela de la integridad del patrimonio del deudor, y con la buena marcha del trámite concursal hacia su finalidad específica” (Favier Dubois (h), “Las medidas cautelares concursales”, RDCO Año 24, 1991-A-122). Despejadas estas dos primeras cuestiones, ingresaremos al análisis del recurso. La repulsa del primer juez se sustenta centralmente en la conocida jurisprudencia capitalina conforme la cual, el magistrado no podría interferir en las relaciones particulares regidas por disposiciones específicas (art. 791 y ss, CCom.) en las que prima la autonomía de la voluntad (art, 1197, CC) y, además, en que resultaría inadmisible indagar –en el limitado marco cognoscitivo propio de las decisiones cautelares– los motivos que pudieron originar el cierre de las cuentas bancarias, máxime ponderando que las medidas cautelares deben adoptarse “inaudita parte”, lo que excluye la intervención de la cocontratante (entidades bancarias) (CNCom Sala E 2004/12/02 en “Viditec SA s/ Conc. Prev.”, Alberto Postol SA s/ Concurso preventivo s/ incidente de apelación septiembre 6/ 1996). Si bien es cierto que las razones explicitadas por el juez han sido sostenidas durante años por prestigiosos tribunales, no es menos cierto que existe otra conocida jurisprudencia capitalina acompañada de buena doctrina concursal que sostiene, en la vereda contraria, que las medidas de inhabilitación de cuentas bancarias adoptadas por los bancos deberían armonizarse con la necesidad de posibilitar a las empresas concursadas operar comercialmente con un mínimo de regularidad, dado que en el tráfico moderno el pago en efectivo es la excepción, por lo que cualquier concursado privado de sus cuentas bancarias encontrará más gravoso su esfuerzo por superar el estado de cesación de pagos. En esa senda se ha sostenido que la regla debería ser inversa, es decir, ordenar judicialmente el mantenimiento de las cuentas del concursado y, en caso de advertirse que la causa del cierre sea ajena a la cesación de pagos o revelara un obrar malicioso o temerario de la concursada, proceder a revocar la medida e incluso accionar sobre su administración (arg. art. 17, LCQ) (cfr. Truffat, Edgardo Daniel, con cita del fallo de la CNCom. Sala B 30/12/94, Oficina de jurisprudencia, ficha N° 20214). Asimismo, se argumenta que ordenar la reapertura mediante una cautelar tiende a preservar no sólo la igualdad de los acreedores, sino también a impedir que se entorpezca la explotación de la empresa que es dable resguardar en beneficio de aquéllos (CNCom. Sala A, 12/9/1996 “Mampuesto SA S7 concurso s/ inc. de apelación de la concursada”, citado por Mauri, Mónica S. en “El concurso preventivo y las medidas cautelares” JA 2002 IV pp. 86/87).
Frente a tan dispares criterios que exhibe la jurisprudencia, es menester adoptar una primera postura general para recién luego analizar la procedencia en el caso concreto. En mi opinión, el estado actual del tráfico moderno, en que el pago en efectivo resulta una excepción, indica que la titularidad de los comerciantes de una cuenta corriente o caja de ahorros se ha convertido en una necesidad ineludible, cuya falta puede tornar mucho más gravoso su esfuerzo por superar el estado de cesación de pagos. Los magistrados no podemos desconocer que el actual marco financiero tiende a la bancarización obligatoria del sistema económico, de modo que ya casi ningún comerciante puede operar por fuera del sistema bancario, lo que impone a los magistrados armonizar la normativa concursal con las medidas de orden financiero vigentes a fin de no condenar a los deudores a la negación del acceso al sistema bancario que es imprescindible para la preservación del normal despliegue de su giro comercial. Empero, la petición de mantener la operatividad de las cuentas no resulta viable en este caso particular, pues no concurre un requisito genérico de procedencia de toda cautelar (peligro en la demora), y de uno específico de esta clase de cautelares atípicas (imprescindibilidad de la tutela para evitar la frustración definitiva del derecho a continuar con el giro regular de la empresa concursada). En efecto, la invocación por la concursada del efecto dañoso (interrupción de la operatoria de las ventas por tarjeta de crédito) que se habría provocado al día siguiente del cierre de las cuentas, continuado al momento de pedirse la cautelar y en la actualidad, se encuentra contradicho con la opinión del síndico, quien, en ocasión de evacuar su traslado, sostuvo textualmente: “…En la especie, el cierre de las aludidas cuentas no parece haber causado un daño de significación, toda vez que la superación de la crisis financiera no se ha visto obstaculizada ni frustrada ante aquel cierre, como temía el concursado en su petición del 11 de noviembre de 2007. Hoy se encuentra cumpliendo el acuerdo homologado. Además, con posterioridad al cierre de las cuentas de que se trata, la Sindicatura informó al Tribunal que las ventas mejoraban”. En ese marco, la repulsa de la medida debe mantenerse por falta de demostración del peligro en la demora. Si no se ha logrado acreditar que el cierre de las cuentas incidió negativamente en la factibilidad de continuar el giro regular para superar la insolvencia, es obvio que no se justifica el despacho de la cautelar ni mucho menos invocar el interés del concurso para interferir en el derecho de las entidades financieras de contratar libremente en el marco de la autonomía de la voluntad. Si el interés jurídico que hace viable la adopción de las cautelares debe revestir el carácter de “actual” al momento de la petición y mantenerse al tiempo de la decisión, la contundente afirmación del funcionario casi un año después de la remisión de las comunicaciones de cierre, [respecto de] que las cuentas no empeoraron las ventas y que la superación de la crisis financiera no ha sido obstaculizada ni frustrada, demuestra la improcedencia actual del despacho. Nótese que su acogimiento en estas condiciones no sólo importaría una injustificada intrusión en el ámbito de libre contratación de las fntidades financieras, sin una razón de peso que lo justifique (conservación de la actividad regular de la empresa), sino que configuraría una alteración del estado de cosas existente con violación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio e igualdad ante la ley consagrados en la Carta Magna. Finalmente no podemos dejar de señalar que todas las consideraciones efectuadas por el Sr. fiscal de Cámara en torno a la aplicabilidad del mecanismo previsto en el art 20, LCQ, no resultan útiles al recurso, habida cuenta que la concursada no ha solicitado la autorización prevista por dicha directiva, lo que impide a esta Cámara pronunciarse a su respecto sin violentar las reglas que fijan y demarcan su competencia funcional (arts. 330, 332 y 356, CPC).
SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación y en consecuencia confirmar el proveído apelado aunque por distintos fundamentos, sin costas atento la naturaleza de lo resuelto y ausencia de oposición (art. 130 in fine, CPC).
Silvana María Chiapero – Marta Nélida Montoto de Spila – Mario Raúl Lescano ■
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