ESCUCHAR
Art. 132
Determinación
empleador hubiere retenido aportes del
trabajador con destino a los organismos
de la seguridad social, o cuotas o contribuciones
a las que estuvieren obligados
en virtud de normas legales o convencionales,
o que resultaren de ser afiliados a
asociaciones profesionales de trabajadores,
etc. […], y al momento de producirse
la extinción del contrato de trabajo por
cualquier causa no hubieren ingresado
total o parcialmente esos importes a
favor de los organismos o entidades a los
que estaban destinados, deberá –a partir
de ese momento– pagar al trabajador
afectado una sanción conminatoria mensual
equivalente a la remuneración que
se devengaba mensualmente al momento
de extinguirse el vínculo, importe que se
devengará con igual periodicidad a la del
salario, hasta que el empleador acredite
en modo fehaciente haber hecho efectivo
el ingreso de los fondos retenidos.”
2– En la especie, se agravia la accionante por
entender la magistrada de primera instancia
que la sanción prevista en el art. 132
LCT, sólo debe correr hasta la fecha del dictado
de la sentencia. Por lo tanto, en virtud
de la aplicación de dicha normativa, resulta
la actora acreedora de un monto mensual
equivalente a la última remuneración
devengada mensualmente a su favor al
momento de la extinción del vínculo,
importe que se devengará con igual periodicidad
a la del salario desde ese momento
hasta que el empleador acredite en forma
fehaciente haber hecho efectivo el ingreso
de los fondos retenidos.
origen: Juzg. Nº 33. “Gutiérrez, Mónica c/ Dulzuras
Express SRL y otros s/ despido”
La doctora
I. A fojas 12/28 se presenta Mónica Mabel
Gutiérrez e inicia demanda contra Dulzuras
Express SRL, contra Salomón y Cía. SRL y contra
Martín Alfredo Salomón en procura del
cobro de unas sumas y rubros a los que se considera
acreedora con fundamento en las disposiciones
de la LCT. Manifiesta que las dos
empresas demandadas constituyen entre sí un
mismo grupo económico y desarrollan la misma
actividad (elaboración y venta de productos
panificados, especialmente medialunas,
facturas, pan) bajo la denominación de
«Medialunas & Cía.», siendo controladas y
administradas por la misma persona, el codemandado
Martín Salomón (socio gerente,
representante, controlante y administrador de
ambas sociedades). Refiere que, si bien fue
contratada por Dulzuras Express –empresa
que le daba las órdenes de trabajo y le abonaba
las remuneraciones–, el importe de las ventas
efectuadas en el establecimiento de Dulzuras
debía ser depositado en una cuenta bancaria
a nombre de Salomón y Cía. SRL. Por ello
esta empresa es solidariamente responsable con
Dulzuras Express en los términos del artículo 31,
LCT; mientras que el codemandado Salomón lo
es en los términos de la Ley de Sociedades
(arts. 59, 274). Señala que ingresó a trabajar
bajo las órdenes y dependencia de Dulzuras
Express el 17/6/2004, en el establecimiento
que dicha demandada tiene en avenida Rivadavia
6145, Capital Federal, dedicado a la venta
de productos panificados, con la categoría
de «Aprendiz inicial». Sostiene que desempeñaba
varias tareas, tales como la atención al
público, limpieza del establecimiento, etcétera,
y cumplía horarios rotativos de 8 horas diarias
(de 6.30 a 14 ó de 12 a 20, de lunes a
domingos, sin francos). Afirma que por su
labor percibía una remuneración mensual que
desde su ingreso y hasta el mes de marzo de
2005 fue de $ 673, y a partir de abril de 2005 fue
de $ 733. Aclara que siempre se desempeñó
con corrección, mas la demandada no hizo lo
mismo ya que los salarios siempre se le abonaban
con demora, jamás se le pagaban las horas
extras trabajadas, etcétera. Manifiesta que
pese a esta situación, continuó laborando normalmente
aun cuando sus reiterados reclamos
verbales eran desoídos. Refiere que el
31/8/2005, adeudándosele aún los salarios del mes de mayo, junio y julio de 2005, el aguinaldo
de primer semestre de 2005, así como también
unas asignaciones mensuales no remunerativas
y las horas extras trabajadas, decide
practicar legítima retención de tareas e intimar
a Dulzuras Express mediante el correspondiente
telegrama, a fin de que regularizara
su situación laboral. Señala que ante el silencio
guardado por la demandada, pese a haber
recibido tal intimación el 1/9/2008 –conf.
informó el Correo Argentino–, con fecha
8/9/2005 envía una nueva carta documento a
su empleadora por la que se considera despedida.
Sostiene que, habiendo tomado conocimiento
de que la demandada no efectuó el
depósito de las sumas que le retuvo durante la
prestación laboral en concepto de aportes con
destino a la seguridad social, el 15/9/05 intima
a su empleadora a fin de que efectuara tales
depósitos, mas la demandada rechaza tal telegrama
por improcedente. Practica liquidación
y reclama las indemnizaciones correspondientes
al despido incausado, multas e incrementos
previstos en el ordenamiento laboral. Solicita
la entrega de los certificados de trabajo
previstos en el artículo 80, LCT, y el otorgamiento
de la multa prevista en el artículo 132
bis, LCT. A fojas 65/72 contesta la acción Dulzuras
Express SRL, la cual niega todos y cada
uno de los hechos expuestos en el escrito de
inicio, fundamentalmente niega la vinculación
existente entre esta empresa y «Salomón y Cía.
SRL». Sin embargo, reconoce la fecha de ingreso,
la categoría y la remuneración denunciadas
por la actora en su demanda. Niega que la
accionante laborara horas extras. Impugna la
liquidación y solicita el rechazo de la acción.
Plantea la inconstitucionalidad de la ley de
emergencia económica. A fojas 73/76 contestan
demanda los accionados Martín Alfredo
Salomón y Salomón Cía. SRL, quienes niegan
todos y cada uno de los hechos expuestos en el
escrito de inicio. Opone excepción de falta de
legitimación pasiva. Señala que nunca existió
relación laboral alguna con la actora y refiere
que entre ambas empresas accionadas tampoco
existe relación alguna. Señala que el codemandado
Salomón contrató a la actora en
nombre de «Dulzuras Express SRL». Impugna
la liquidación. Solicita el rechazo de la demanda.
A fojas 524/533 obra la sentencia de primera
instancia. En ella, la a quo, luego de analizar
los elementos de juicio obrantes en la causa,
decide hacer lugar a la demanda incoada por
la actora. II. Los recursos a tratar llegan interpuestos
por la parte demandada –Martín Alfredo
Salomón– (fs.540/544), cuya réplica obra a
fojas 565/580, y por la parte actora a fojas
547/563. También hay apelación de la perito
contadora (fs. 534), quien considera exiguos
los honorarios que le han sido regulados. III.
Por una cuestión de orden, trataré en primer
término los agravios de la parte demandada. 1)
En primer lugar, solicita el demandado que se
resuelva la apelación en subsidio planteada a
fojas 291/293 –que fuera tenida presente en los
términos del art. 110, LO, a fs. 310/311–, luego
de que fuera desestimada la revocatoria allí
planteada como consecuencia de haber tenido
por confesos a los demandados en los términos
del artículo 86, Ley Orgánica, cuando en
realidad los accionados nunca fueron notificados
de la audiencia prevista a tales fines. Sobre
este punto, no veo motivos para apartarme de
lo resuelto por la jueza de grado a fojas
127/128 (tener por confesos a los demandados).
Ello por cuanto, conforme surge de las
constancias de autos, ha quedado acreditado
en el expediente que los telegramas enviados a
los accionados Salomón y Cía. SRL, Martín
Alfredo Salomón y Dulzuras Express SRL, notificándoles
la fecha de la audiencia de posiciones,
fueron enviados a los domicilios por ellos
denunciados al contestar demanda como su
domicilio real (v. telegramas de fs. 121/122,
123/124 y 125/126). Cabe tener en cuenta además
que en el caso de examen, los destinatarios
no recibieron las comunicaciones por su
falta de diligencia, culpa o dolo, dado que además,
en el caso de las empresas demandadas,
el Correo Argentino informó que dejó aviso de
visita, no habiendo las demandadas concurrido
a retirar tales copias. Por todo lo expuesto
precedentemente estimo corresponde confirmar
lo resuelto por la jueza de grado sobre este
punto, dado que los demandados no pueden
invocar su propia negligencia para obtener un
beneficio propio. 2) Agravia al apelante que la
jueza de grado haya extendido a su persona
(en calidad de socio gerente de la accionada) la
condena efectuada a las sociedades demandadas,
en relación con la multa del artículo 132
bis, LCT. Sobre este punto, considero no asiste
razón al apelante. Me explicaré. En primer término,
deseo resaltar que llega firme a esta
Alzada el fraude en que incurriera la empresa
demandada al no efectuar los depósitos de los
aportes que le fueran retenidos a la actora.
Ahora bien, dicho esto, ha de tenerse en cuenta
que el armónico juego de los artículos 59 y
274 de la Ley de Sociedades (LS) Comerciales
es muy claro en cuanto contempla la responsabilidad
personal, solidaria e ilimitada de los
administradores, representantes y directores que, mediante sus conductas u omisiones, al
margen de su comportamiento en relación con
la normativa interna del ente societario, violen
la legislación vigente. He señalado antes que
ahora la forma societaria es una suerte de
cobertura otorgada como técnica jurídica a la
empresa y que ella la torna a esta última un
sujeto de derechos condicionado al cumplimiento
de sus fines y respeto de su objetivo
social. En los últimos tiempos se ha podido
observar un alto índice de incumplimientos y,
en algunos casos, se puede advertir claramente
el uso de las sociedades comerciales no
orientadas a la realización de su objeto, sino
como medio de incumplimiento de obligaciones
laborales derivadas de leyes imperativas,
con un cierto desdén por el orden público. El
tercer párrafo del artículo 54 de la LS hace
mención expresa de la inoponibilidad de la
persona jurídica y se refiere concretamente a
las actuaciones de la sociedad que encubran la
consecución de fines extrasocietarios, constituyan
un mero recurso para violar la ley, el
orden público o la buena fe o para frustrar
derechos de terceros, y determina que, en el
caso, se imputará directamente a los socios o a
las controlantes que la hicieron posible, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente
por los perjuicios causados. Algunas veces no
será fácil demostrar que la sociedad fue utilizada
con el fin de no cumplir o de violar la ley.
En rigor de verdad, no sería necesaria la prueba
de la intencionalidad de utilizar la sociedad
como escudo de incumplimiento, sino que es
suficiente, por ejemplo, con la demostración
de la violación de las normas de orden público
por parte de la sociedad. No es una transformación
de la obligación ni tampoco su novación,
sino una privación parcial de efectos
frente a terceros. La sociedad siempre seguirá
siendo el sujeto obligado, sólo que se extiende
la relación pasiva por un accionar abusivo que
hace caer su cobertura técnica condicionada
que le proporciona esa personalidad limitada
(ver trabajo publicado en Doctrina Laboral-
Errepar, septiembre de 1999, p. 700). Agrego,
finalmente, que nos encontramos ante una
categoría de dolo cuando, en una de sus tres
acepciones aceptadas en el Derecho Común,
se acepta que el dolo como causa del incumplimiento
contractual, compromete la responsabilidad
del deudor moroso, habida cuenta
de que posee la intención deliberada de no
cumplir, sin que sea necesario acreditar la
intención de producir el daño. En igual sentido,
el artículo 521 del Código Civil reformado
en 1968 habla de «inejecución maliciosa», que
ha sido interpretada mayoritariamente por la
doctrina como la inejecución configurativa del
dolo en el incumplimiento contractual. La
figura excluye la necesidad de la prueba de
intención de daño a los efectos de configuración
del dolo. En virtud de todo lo señalado
precedentemente, considero que el codemandado
Martín Alfredo Salomón, como administrador
y socio gerente de la sociedad demandada,
no podía desconocer la práctica evasiva
de las normas previsionales y laborales por las
que se retenía a la actora los aportes al sistema
de la seguridad social, obra social y cuota sindical,
omitiendo su depósito, y es por ello que
propongo confirmar lo dispuesto en grado
sobre esta materia, haciendo lugar a la responsabilidad
solidaria de este accionado en los
términos de los citados artículos de la LS. IV. A
continuación, me referiré a los agravios formulados
por la parte actora. 1) En primer término,
agravia a la accionante que la magistrada
de primera instancia haya considerado que
la sanción prevista en el artículo 132 bis de la
LCT sólo debe correr hasta la fecha del dictado
de la sentencia. Sobre este punto estimo asiste
razón a la apelante. En primer término, deseo
destacar que llega sin cuestionamiento a esta
Alzada la condena establecida por la sentenciante
en relación con este punto y respecto de
las empresas demandadas. Ahora bien, dicho
esto, debe tenerse en cuenta que en el artículo
132 bis de la LCT se establece que si el empleador
hubiere retenido aportes del trabajador
con destino a los organismos de la seguridad
social, o cuotas o contribuciones a las que
estuvieren obligados en virtud de normas legales
o convencionales, o que resultaren de ser
afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores,
etcétera … y al momento de producirse
la extinción del contrato de trabajo por
cualquier causa no hubieren ingresado total o
parcialmente esos importes a favor de los
organismos o entidades a los que estaban destinados,
deberá, a partir de ese momento,
pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria
mensual equivalente a la remuneración
que se devengaba mensualmente al
momento de extinguirse el vínculo, importe
que se devengará con igual periodicidad a la
del salario hasta que el empleador acredite en
modo fehaciente haber hecho efectivo el
ingreso de los fondos retenidos. Por lo tanto,
resulta la actora acreedora de un monto mensual
equivalente a la última remuneración
devengada mensualmente a su favor al
momento de la extinción del vínculo, importe
que se devengará con igual periodicidad a la del salario desde ese momento hasta que el
empleador acredite en forma fehaciente haber
hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.
Lo dicho es sin perjuicio de la crítica técnica
y terminológica que merece la ley cuando
denomina «sanción conminatoria» a los «salarios
continuatorios» (v. Ferreirós, Estela M.,
“El objeto del artículo 43 de la ley 25345 que
modificó la Ley de Contrato de Trabajo y dio
lugar al artículo 132 bis de la misma” agosto
2003, T° XVII, DLE, N° 216, p. 762). Por lo
expresado anteriormente, propicio modificar
el fallo en este punto y hacer lugar a la pretensión
de la parte actora en este aspecto. 2) Asimismo,
cuestiona la quejosa que no se haya
hecho extensiva la condena solidaria al codemandado
Martín Alfredo Salomón en forma
total, sino que se la limitara únicamente al
rubro de la sanción del artículo 132 bis de la
LCT. Sobre este punto, considero también
asiste razón a la apelante. Ello por cuanto,
como he señalado en los considerandos anteriores,
el codemandado Salomón, en su carácter
de socio gerente de la empresa demandada,
no podía desconocer la práctica evasiva de las
normas previsionales y laborales por las que se
retenía a la actora los aportes al sistema de la
seguridad social; produciéndose así un fraude
(cuestión ésta que llega firme a la Alzada). En
virtud de ello y acreditada la existencia del
fraude, la responsabilidad del socio gerente de
la empresa no puede limitarse únicamente a la
sanción establecida en el artículo 132 bis de la
LCT, sino que su responsabilidad solidaria es
integral, por cuanto la totalidad de los rubros
objeto de condena guardan inmediata relación
con la conducta imputada a él. Por todo lo
señalado precedentemente propongo modificar
lo resuelto en grado sobre este aspecto del
fallo, extendiendo la condena solidaria de
Martín Alfredo Salomón a la totalidad de los
créditos reconocidos a la trabajadora. V. Respecto
a los honorarios que han sido regulados
a la perito contadora, opino que ellos han sido
regulados en forma equitativa, sobre la base
del mérito y extensión de los trabajos cumplidos,
por lo que propongo sean confirmados
(art. 38 de la ley 18345 y demás normas arancelarias).
VI. De compartir mi tesitura, propicio
que las costas de Alzada se declaren a cargo del
demandado vencido, Sr. Martín Alfredo Salomón
(art. 68, CPCC), y se regulen honorarios a
la representación letrada de la parte actora y
de tal codemandado en 33% y 25% respectivamente
y para cada una de ellas de los determinados
para la primera instancia (art. 14 del
arancel de abogados y procuradores).
El doctor
adhiere al voto que antecede.
El doctor
vota (art. 125 de la ley 18345 –modif. por ley
24635–).
Por lo que resulta del Acuerdo que precede, el
Tribunal
RESUELVE:
1) Modificar parcialmente el fallo de primera
instancia, condenando a los demandados a
pagarle a la actora en concepto de sanción establecida
por el artículo 132 bis de la LCT, el
importe que se irá devengando de acuerdo con
las pautas que se indican en el respectivo considerando
y hasta el momento allí dispuesto. 2)
Extender la condena solidaria del demandado
Martín Alfredo Salomón a la totalidad de los
rubros reconocidos a la actora, conforme lo dispuesto
en el correspondiente considerando. 3)
Confirmar el fallo de grado en todo lo demás
cuanto ha sido materia de agravios. 4) Confirmar
los honorarios regulados en grado a la perito
contadora. 5) Imponer las costas de Alzada al
codemandado vencido, señor Martín Alfredo
Salomón.
Brunengo
