ESCUCHAR
2- Cuando se trata de cuestiones vinculadas a prestaciones de salud, corresponde a los jueces buscar soluciones que se avengan a la urgencia que conllevan esta clase de procesos, por lo que deben encauzar los trámites por vías expeditivas e impedir que el rigor de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con tutela constitucional, lo cual se produciría si el reclamo tuviera que aguardar al inicio de un nuevo proceso.
3- Las objeciones de la demandada a la vía elegida –amparo– se centran en que el planteo introducido por la actora requeriría un debate y actividad probatoria de una amplitud incompatible con el cauce procesal del amparo. Sin embargo, lo cierto es que la obra social accionada no ha ofrecido prueba alguna ni ha explicado qué pruebas o defensas se vio privada de oponer en atención a las características del proceso.
4- Tanto desde la perspectiva que exponen los órganos jurídicos como desde la que brindan los organismos especializados en temas de salud existe coincidencia en que la salud no se define únicamente por la ausencia de enfermedad sino que engloba una serie de condiciones que hacen al bienestar integral psicofísico de las personas. A la luz del concepto amplio de salud que se adopta, es claro que la falta de correspondencia entre el aspecto físico de una persona y su identidad sexual autopercibida podría afectar su salud. Lo expuesto conduce a descartar las objeciones formales efectuadas por la obra social demandada en cuanto a que no se ha alegado afectación al derecho a la salud de la actora. Por todo lo dicho, la vía del amparo resulta admisible.
5- El derecho a la identidad de género se encuentra reconocido expresamente en la ley 26743 y, de manera implícita, en el art. 11, CCABA y en diversos instrumentos internacionales que tutelan el derecho a la identidad y a la dignidad de las personas. De acuerdo con el art. 1, ley 26743, toda persona tiene derecho: “a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada”.
6- Conforme la definición que proporciona el art. 2, ley 26743, se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada uno la siente, independientemente de que se corresponda o no con el sexo asignado al momento del nacimiento. La ley añade que “[e]sto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales” (art. 2, ley 26743). Asimismo, la Ley de Identidad de Género garantiza a toda persona mayor de 18 años el derecho a acceder a intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales que permitan adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida, a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo personal y al goce de una salud integral (conf. art.11, ley 26743).
7- La ley 26743 incluye las prestaciones del art. 11 en el PMO e instruye a los efectores del sistema público de salud, sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, a garantizar los derechos reconocidos por ella (art. 11, ley 26743). La ley no supedita el derecho a acceder a las intervenciones a la obtención de autorización administrativa o judicial, exigiendo únicamente el consentimiento informado de la persona (art. 11, ley 26743). Es dable apuntar que, como criterio interpretativo, la ley establece que toda norma o reglamentación deberá interpretarse y aplicarse siempre a favor del ejercicio del derecho a la identidad de género (art. 13, ley 26743).
8- Por medio de la ley 26743 se han otorgado herramientas eficientes –superadoras en muchos aspectos de otras similares que existen en el derecho comparado– tendientes a hacer operativas las decisiones personalísimas e individuales de cada persona respecto de su identidad de género. En otras palabras, la ley, al desjudicializar la toma de decisiones, ha reconocido que éstas pertenecen a un espacio de intimidad al cual el Estado es ajeno y gobernado únicamente por la persona.
9- Mediante el dictado del decreto 903/PEN/2015 se aprobó la reglamentación del art. 11, ley 26743. De acuerdo con la reglamentación, “[s]e entiende por intervenciones quirúrgicas totales y parciales a las cirugías que ayuden a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida. Las mismas comprenden: Mastoplastía de aumento, Mastectomía, Gluteoplastía de aumento, Orquiectomía, Penectomía, Vaginoplastía, Clitoroplastía, Vulvoplastía, Anexohisterectomía, Vaginectomía, Metoidioplastía, Escrotoplastía y Faloplastía con prótesis peneana, resultando la presente enumeración de carácter meramente enunciativo y no taxativo” (conf. anexo I, dto. 903/PEN/2015). Asimismo, se definió a los tratamientos hormonales integrales como aquellos que tienen por finalidad cambiar los caracteres secundarios que responden al sexo gonadal, promoviendo que la imagen se adecue al género autopercibido.
10- El decreto 903/PEN/2015, luego de listar las intervenciones quirúrgicas totales y parciales que ayudan a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida, expresamente aclara que se trata de una “enumeración de carácter meramente enunciativo y no taxativo”. Dado que no se trata de una enunciación taxativa, la propia reglamentación deja abierta la posibilidad de que haya otras intervenciones quirúrgicas amparadas por el art. 11, ley de identidad de género distintas de las listadas en la reglamentación.
11- Las intervenciones quirúrgicas cuya cobertura aquí se peticiona no pueden considerarse “cirugías de embellecimiento” –como alega la demandada– desde que se trata de un conjunto de prácticas que tienen por fin adecuar el aspecto físico de la actora a su identidad de género autopercibida, lo cual lleva a considerarlas comprendidas dentro de las prácticas que ampara el art. 11, ley 26743, para garantizar el derecho al libre desarrollo personal.
12- La actora ha emprendido hace tiempo diversos tratamientos con el objeto de adaptar su cuerpo a su género autopercibido. Por ello, si bien las prácticas médicas cuya cobertura se peticiona podrían ser consideradas estéticas en un determinado contexto, ciertamente no pueden calificarse de ese modo en el que rodea a la actora. Adviértase que, entre otras cosas, la actora se encuentra recibiendo tratamiento hormonal como parte del proceso de readecuación de su cuerpo a su identidad de género autopercibida, circunstancia que es conocida por la obra social demandada ya que le ha otorgado el 100% de su cobertura.
Ciudad de Buenos Aires, 17 de septiembre de 2018
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que T. (R.F.) F. inició la presente acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –en adelante, ObSBA– con el objeto de que se ordene a la demandada la cobertura integral de una cirugía de feminización facial completa y los estudios prequirúrgicos correspondientes. Relató que es una persona trans[exual] que con el correr de los años fue feminizando su aspecto físico. Señaló que, en razón de haberse de automedicado con hormonas a fin de adecuar su aspecto a su identidad de género, alcanzó niveles excesivamente altos de prolactina. Indicó que luego de suspender la automedicación por prescripción de la División de Endocrinología del Hospital General de Agudos “Carlos G. Durand”, comenzó un tratamiento de reemplazo hormonal con control médico. Expuso que solicitó a la demandada la cobertura integral de dicho tratamiento, la que le fue otorgada por decisión del 2/9/15. Manifestó que tiene voluntad de ejercer su derecho de rectificación registral reconocido por la ley 26743, pero afirmó haber postergado ese acto para evitar ser objeto de burlas, ya que considera que sus rasgos faciales son preponderantemente masculinos. Indicó que peticionó a la obra social demandada la cobertura de una cirugía de feminización facial, solicitud que fue denegada –según relató– mediante respuestas evasivas e injustificadas, en flagrante violación a la Ley de Identidad de Género. Expresó que interpuso recurso de reconsideración contra dicha decisión, el que fue rechazado con fecha 16/11/16. Añadió que, ante esta nueva negativa, previo asesoramiento en el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (Inadi), realizó una nueva presentación en la que hizo referencia a los tratamientos realizados con un médico endocrinólogo andrólogo de la División de Endocrinología del Hospital General de Agudos “Carlos G. Durand”, la que también fue desestimada el 24/1/18. En cuanto a la vía procesal elegida, aseveró que se encuentran presentes todos los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo. En efecto, consideró que la negativa de cobertura por la obra social demandada restringe de manera arbitraria su salud física, psíquica y social, ocasionándole un daño tangible y concreto que exige una inmediata reparación. Remarcó que es parte de un colectivo históricamente vulnerado cuyos derechos a la igualdad, a la no discriminación, a la salud integral y a la dignidad personal se ven sistemáticamente afectados, lo que produce una situación que asemejó a la “muerte civil”. Concluyó que dada su situación económica le es imposible afrontar el pago de la intervención quirúrgica solicitada y requirió a tal fin el cumplimiento de la normativa vigente por parte de la demandada. Al respecto, sostuvo que la ley 26743 reconoce el derecho a adecuar la corporalidad en función de la identidad autopercibida como un elemento central de la dignidad de las personas. Apuntó que el concepto de salud implica un estándar más amplio que excede la ausencia de afecciones y enfermedades. Destacó que en virtud de la Constitución Nacional, la Constitución local y diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, no puede sostenerse legislación ni reglamentación alguna que desconozca el principio de no discriminación y remarcó el deber de establecer medidas de acción positiva para remover los obstáculos que impidan el desarrollo de la igualdad real de oportunidades de los grupos vulnerables. Por último, puntualizó que la ley 26743 y su decreto reglamentario 903/PEN/15 incorporaron al Plan Médico Obligatorio, con carácter enunciativo, una serie de cirugías destinadas a garantizar la identidad de género autopercibida. Por ello, señaló que rechazar la cobertura por no encontrarse enumerada la cirugía requerida en el mencionado decreto reglamentario implicaría desconocer la voluntad del legislador de acercar a las personas transexuales a la mayor salud y dignidad posible a través de la adecuación corporal. En este contexto, peticionó el dictado de una medida cautelar a fin de que se ordene a la obra social demandada dar cobertura a la intervención quirúrgica solicitada. Finalmente, fundó en derecho, ofreció prueba e hizo reserva del caso federal. II. El tribunal citó a la parte actora y a la ObSBA a la audiencia que se celebró el 13/6/18. Por otro lado, se requirió a la demandada que remitiera copia certificada de las carpetas N° 6857/15 y 6150/16 y toda otra actuación relacionada con el reclamo de la parte actora. III. Que en el marco de la referida audiencia, luego de un intercambio de opiniones, las partes acordaron diferir el tratamiento de la medida cautelar para el momento del dictado de la sentencia definitiva. Asimismo, en virtud del fracaso del intento conciliatorio, se corrió traslado de la demanda y de la documentación adjunta por el plazo de diez días (acta de audiencia). IV. Que, al contestar demanda, la ObSBA solicitó que se rechazara la presente acción. Sostuvo que la cuestión debatida no podía ser objeto de reclamo por la vía de amparo dado que la actora no se encontraba en una situación de riesgo para su salud y negó que el supuesto acto u omisión que se le atribuye lesione, restrinja, altere o amenace derechos y garantías de raigambre constitucional. Manifestó que el amparo es un proceso excepcional utilizable en situaciones que, por carencia de otras vías más aptas, peligre la salvaguarda de derechos fundamentales. Consideró que el reclamo efectuado por la actora requiere un debate que debe resolverse por la vía ordinaria. En cuanto al fondo del asunto, remarcó que otorgó a la actora cobertura para un tratamiento hormonal y, en consecuencia, alegó haber cumplido con todas las obligaciones que surgen de la ley de identidad de género. Expuso que la pretensión era vaga por no indicar con claridad cuáles intervenciones requería. Consideró que lo que verdaderamente perseguía la actora era una cirugía facial estética para adecuar su rostro a los cánones de belleza vigentes. Indicó que si bien la ley de identidad de género reconoce el acceso a determinadas cirugías a fin de adecuar el cuerpo a la identidad autopercibida, su decreto reglamentario no incluye en el listado de intervenciones quirúrgicas contempladas ningún tipo de cirugía facial. Señaló que aun cuando el propio decreto establece el carácter enunciativo de dicha enumeración, en los casos en los que las normas presentan vaguedades o imprecisiones que puedan derivar en situaciones ajenas al propósito de la ley, debe recurrirse al método de interpretación lógica o histórica de la norma en orden a lo cual debe acudirse a los debates parlamentarios de los cuales surge la intención del legislador de no incluir tratamientos estéticos de ninguna índole. Por otra parte, destacó que la ObSBA no se encuentra registrada como agente del Sistema Nacional de Seguros de Salud y, por ende, no resulta beneficiaria del Fondo Solidario de Distribución. Aseveró que la ley establece ciertos márgenes de discrecionalidad en cabeza de las obras sociales para brindar cobertura a sus afiliados y citó las prescripciones de la ley 24091. Por último, planteó la cuestión federal. V. En uso de las facultades conferidas por el art. 29, inc. 2, CCAyT, se requirió a la parte actora que adjuntara al expediente una indicación de su médico tratante que detallara los procedimientos quirúrgicos que integrarían la cirugía de feminización facial solicitada en el escrito de inicio. La actora presentó un escrito acompañando la indicación médica con el detalle de los procedimientos y dos presupuestos. Corrido el pertinente traslado, la ObSBA sostuvo que las cirugías peticionadas por la actora no tenían por finalidad restablecer la función o apariencia normal o corregir las deformaciones creadas por defecto de nacimiento sino que, por el contrario, buscaban lograr un embellecimiento facial. En esta línea, reiteró que se trataba de cirugías estéticas destinadas a lograr un rostro perfecto y que, como tales, no se encontraban contempladas en la ley de identidad de género ni en su decreto reglamentario. Finalmente, pasaron los autos a sentencia. VI. Que, dado que la demandada ha cuestionado la admisibilidad formal de la vía elegida, corresponde en primer lugar abordar ese reparo. Conforme establecen los arts. 43, Constitución Nacional y 14, Constitución de la CABA, la acción de amparo procede, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte. El art. 14, Norma Fundamental local, define al amparo como una acción expedita, rápida y gratuita, desprovista de formalidades procesales que afecten su operatividad. Dicha norma expresamente aclara que el agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su procedencia (conf. art. 14, CCABA). En el ámbito local la acción de amparo se rige, asimismo, por las disposiciones de ley 2145 que regula su procedencia en sus artículos 2 y 5, en sentido concordante con lo normado por el art. 14, CCABA. En cuanto a la admisibilidad de la acción de amparo, la CSJN ha sostenido que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de un amplio debate y prueba (conf. Fallos: 325:2583; 323:2097 y 323:1825, entre otros). A su vez, es preciso que, ponderado de modo prudente, exista la necesidad de una actuación judicial urgente. En esa línea, el Tribunal Superior de Justicia ha señalado que “[l]as circunstancias que operan como
