ALLANAMIENTO

Presencia del juez y del secretario en el lugar. Necesidad de auto fundado previo a la medida. PRUEBA ILÍCITA. Improcedencia de nulidad de la sentencia en caso de existir prueba independiente
1- La exigencia de auto fundado no desaparece aun cuando el allanamiento haya sido realizado con la presencia del magistrado instructor y el secretario actuante. El auto fundado que exige el párrafo 1° del artículo 199 del rito tiene precisamente por función la de que quede plasmado en dicha resolución –y con carácter previo a su materialización (sea cual fuese el resultado valorado ex post)– las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen y, de esa manera, la justificación del sacrificio en aras de la investigación de la verdad, de la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio.

2- Aun cuando se admita que el allanamiento realizado (al no contar con el auto fundado que lo ordenaba), infringió lo normado por el art. 199 del rito, no por eso se han de compartir los argumentos de la defensa en relación a que la sentencia que hace mérito de él debe ser anulada. Para que la valoración de una prueba ilegal anule la sentencia, menester será que la motivación se haya basado, de manera esencial, en aquel elemento de convicción inválido, lo que no se da en el caso donde existen plurales y coincidentes elementos de convicción que, aun cuando suprimamos en forma mental hipotética los objetos secuestrados en el allanamiento cuestionado, permiten sostener la responsabilidad del prevenido.

14.993 – TSJ de Neuquén. 18/09/02. Acuerdo Nº 25/2000. “Pino, Juan Carlos s/ Peculado por equiparación y hurto simple en concurso real”.

Neuquén, 18 de setiembre de 2002

¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

El doctor Federico Gigena Basombrio dijo:

I. En contra de la Sentencia N°45/2001 de la Cámara en lo Criminal Primera, que resolvió condenar a Juan Carlos Pino, como autor material penalmente responsable del delito de hurto en grado de tentativa (art. 162 y 42 del CP) en concurso real (art. 55 CP) con peculado por equiparación (art. 263 y 261, parágrafo primero del CP), a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento e inhabilitación absoluta y perpetua para ocupar funciones públicas, y costas del proceso (art. 261 y 19 del Código Penal; 491 y 494 del Código Procesal Penal). El Sr. Defensor de confianza del imputado Pino, Dr. Rubén Córdoba Escales, dedujo recurso de casación. Concretamente y en relación al único agravio admitido, el impugnante solicita se declare la nulidad de la sentencia por haber valorado un allanamiento (y los secuestros consecuentes) que -dice- resultan ilegales. Ello así por cuanto, sostiene, tal medida procesal carece del auto fundado previo. También cuestiona dicho allanamiento porque -afirma- no «se indicó el nombre del funcionario que tenía que llevar a cabo la diligencia y además el encartado no estuvo presente» (fs.366 vta.).
II. Que luego de analizado el recurso, la sentencia y aquellas constancias de la causa con él vinculadas, soy de la opinión que la casación deducida debe ser declarada improcedente.
1°) Dos hechos se han atribuido al imputado Pino, a saber:
A) Con fecha 12 de junio de 1999, siendo aproximadamente las siete de la tarde y en el interior de la tienda Balbi, sita en esta Ciudad Capital, Juan Carlos Pino, en esa época jefe de la Comisaría Segunda, se coloca un saco que estaba para venta, tira su etiqueta al suelo y, cargando un canasto que había llenado con diferentes prendas, sin pasar por la caja para efectuar el correspondiente pago, sale del comercio y se dirige hacia un automóvil cercano. El personal de la tienda, que se había apercibido antes de la maniobra con el saco, al verlo salir con toda esa otra mercadería sin pagar lo sigue juntamente con los dos policías que allí efectuaban vigilancia hasta aquel vehículo que estaba en marcha con una mujer en el volante. Pino ya estaba sentado como acompañante, y al ser interpelado por sus seguidores, dijo haber efectuado el pago total de esa mercadería; desmentido por quienes lo habían estado viendo salir sin pagar, desciende entonces del coche llevando todavía puesto el saco impago, abre el baúl y entrega él mismo el canasto con mercadería que allí terminaba de guardar. Se secuestran así cinco pantalones, dos chalecos, cuatro slips, dos pares de medias, un conjunto de mujer y otra remera de dama, además del saco.
B) Asimismo se le imputa haber distraído y tomado una heladera, un placard de madera con puerta y cajones y una mesa plegable que habían sido secuestrados el 25 y 26 de noviembre de 1998 por el Juzgado de Instrucción N° 1, en la causa 29.333/98 de su registro, y puestos en esas fechas bajo custodia en la Comisaría Segunda, cuyo titular era entonces el imputado, ordenando que aquellos objetos fueran trasladados a su domicilio particular, cosa que efectivizó por intermedio de dos subordinados el 14 de abril de 1999. Cuando dos meses después, el 13 de junio del mismo año 1999, se lleva a efecto el referido allanamiento ordenado por el suceso de la tienda Balbi, esos bienes son advertidos en la vivienda del imputado, ubicados en la cocina y en pleno uso; por lo que el 16 de ese mes se realiza un nuevo allanamiento del caso, secuestrándose así la heladera y el placard mencionados. Cuando ordenó que los llevaran a su casa, el segundo jefe de la Unidad, comisario Moisés Soto, le inquirió sobre el tema, diciéndole Pino que el Juzgado lo había autorizado para ello. El acusador, por el contrario, trajo un informe del referido juzgado en el que se desmiente esa afirmación del imputado: nunca se autorizó a Pino, dijo el magistrado, para trasladar esos elementos a su vivienda particular.
2°) A través del allanamiento que se cuestiona (ver fs. 29/30 vta.) se procedió al secuestro – en lo que aquí interesa – de: a) diversas etiquetas correspondientes a indumentaria de vestir; b) prendas (una campera y un chaleco) y c) un ticket emitido por la tienda Balbi, fechado el 12/6/1999, y que acredita el pago de una toalla de felpa color marrón claro, otra de color verde claro y un slip.
3°) Sentado lo anterior, paso a ocuparme del agravio puntual de la defensa.
Como se recordará, éste finca en la nulidad del allanamiento materializado a fs. 29/30 vta., básicamente por cuanto el mismo no habría estado precedido del auto que ordenaba la medida. Seguidamente, habré de analizar este extremo:
A) En primer lugar debe repararse que, en el caso de autos, el allanamiento fue realizado, junto con el personal policial interviniente, directamente con la presencia del juez de Instrucción y el secretario actuante (ver fs. 29/30 vta.). De esta manera, el tema a resolver se circunscribe a determinar si: ¿es procesalmente admisible un allanamiento realizado por el juez y su secretario cuando, con carácter previo, no se ha dispuesto en el expediente su realización por auto fundado?
En mi criterio, y en esto discrepo con la Cámara de Juicio, la exigencia de auto fundado (he de referirme únicamente a esta crítica por cuanto, por sí misma, es suficiente para relativizar la legalidad de ese acto) no desaparece aun cuando, como ocurre en el presente legajo, la medida ha sido realizada con la presencia del magistrado instructor. En tal sentido, la doctrina procesal, en forma inveterada, ha sostenido tal postura. Ya Ricardo C. Núñez, al comentar el artículo 226 del Código de Córdoba entonces vigente, sostuvo que: «Cuando el juez procede personalmente al registro (…) bastará la exhibición del decreto que lo ordena a la persona que como propietaria [,] tenedora o a otro título se encuentre en el lugar, antes de penetrar en él (…)» (cfr. «Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Anotado», Ed. Lerner, 1986, pág. 203, nota N° 6). Por su parte, en forma muy reciente, Maximiliano Hairabedian expresó: «En esta modalidad de ejecución [se refiere al allanamiento realizado directamente por el juez] basta para su diligenciamiento la exhibición de la resolución que ordena la medida, que aun en este caso debe ser escrita, no pudiendo valerse el juez de su sola presencia para obviarla» (cfr. «El registro y el allanamiento en el proceso penal», Alveroni Ediciones, Córdoba, 2001, pág. 88 y la doctrina citada por este autor – confirmatoria de su parecer – en la nota N° 258. El énfasis y la aclaración me corresponden). Lo dicho hasta aquí, obviamente no podría ser de otra manera. Es que el auto fundado que exige el párrafo 1° del artículo 199 de nuestro rito tiene, precisamente, por función la de que queden plasmadas en dicha resolución – y con carácter previo a su materialización (sea cual fuese el resultado valorado ex post) – las razones que justifican el juicio lógico que ellas contienen y, de esa manera, la justificación del sacrificio, en aras de la investigación de la verdad, de la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
Por cierto que este criterio no tiene nada de novedoso en los precedentes de este Cuerpo. En tal sentido, tal ha sido la postura al fallar (por unanimidad) la causa «Aguiar, Rafael s/Lesiones Graves Seguidas de Muerte» (Acuerdo N° 12 del Protocolo de Acuerdos de Casación Penal 1998, del registro de la Secretaría de Recursos Extraordinarios y Penal de este Tribunal Superior).
B) Ahora bien, aun cuando admita que el allanamiento en cuestión (al no contar con el auto fundado que lo ordenaba) infringió lo normado por el artículo 199 de nuestro rito, no por eso he de compartir los argumentos de la defensa en relación a que la sentencia que hace mérito de él deba ser anulada. En tal extremo me aparto expresamente de las pretensiones del recurrente por los argumentos que seguidamente paso a explicitar:
a) Para que la valoración de una prueba ilegal anule la sentencia, menester será que la motivación se haya basado, de manera esencial, en aquel elemento de convicción inválido. Como bien lo ha puntualizado Fernando de la Rúa: «(…) la sentencia que se funda de manera esencial en una prueba procesalmente ilegítima no está debidamente motivada. Si el defecto recae sobre un aspecto esencial de la sentencia procederá la nulidad de ésta en casación» (cfr. «La casación penal», Ed. Depalma, Bs. As., 1994, pág. 129. El énfasis me corresponde). La afirmación precedente encuentra aval en los precedentes de este Cuerpo, según surge de lo resuelto, entre otros, in re «Rosa, Alejandro Bautista – Candia, Néstor Fabián – Montes, Sergio Omar s/Homicidio Simple y Daño en Concurso Real» (Acuerdo N° 44 del Protocolo de Acuerdos de Casación Penal Año 1997, T° II, del registro de la Secretaría de Recursos Extraordinarios y Penal de este Tribunal Superior).
b) En mi concepto, es aquí justamente en donde radica el obstáculo fundamental que impide el progreso del recurso.
b.1: He reseñado ya cuáles fueron los objetos materia de secuestro en aquel allanamiento. Tales objetos, empero, no constituyen la única prueba sobre la cual la Cámara de Juicio asentó el pronunciamiento de condena respecto de ambos hechos. En efecto, en lo que respecta al hecho calificado como peculado por equiparación, nada de lo secuestrado en el allanamiento que se cuestiona ha sido decisivo al momento de construir el pronunciamiento de condena. Repárese que, según surge del legajo, el magistrado instructor dispuso, por auto fundado (ver fs. 98), el allanamiento de la morada del imputado con la finalidad de proceder al secuestro de los bienes allí detallados (los que, a su vez, estaban a disposición del Juzgado de Instrucción por encontrarse vinculados a una causa penal y, originariamente, depositados en la Comisaría de la cual era titular el prevenido). Dicho auto se motivó en las «diligencias» llevadas a cabo por la autoridad policial y tuvieron su base, entre otros elementos, en un llamado telefónico recibido por el propio juez instructor en donde se le anotició de la presencia de aquellos bienes en el domicilio de Pino (ver fs. 76). Así las cosas, a fs. 88 y vta. la preventora (con la presencia de la secretaria del juzgado de instrucción) realizó el allanamiento (ver fs. 88 y vta.) precedido de la correspondiente orden. Dicho en otras palabras: respecto de este hecho los bienes usufructuados fueron secuestrados merced a un allanamiento impecable previo al cual, el magistrado instructor dispuso, a través de auto fundado, la realización del mismo. A este secuestro se agregan, como prueba dirimente de la imputación formulada, los siguientes elementos de convicción valorados por el a quo: a) libro de novedades de la Comisaría y testimonio del oficial Arcidiago que consignan, respecto de los bienes en cuestión, su egreso de la comisaría; b) declaración del cabo Villa que hizo personalmente el traslado al domicilio del imputado; c) testimonial de Hernández «a quien Pino dio la orden de trasladar a su casa las cosas secuestradas y en custodia» y d) el informe del juzgado que desmiente autorización alguna a Pino para llevar a su domicilio las cosas secuestradas (cfr. 350 y vta. de la sentencia recurrida).
b.2: Respecto del conato de desapoderamiento en la tienda Balbi, si bien es cierto que algunos de los objetos secuestrados en el allanamiento que se censura sí se relacionan con tal hecho, no es menos cierto que existe abundante prueba de cargo decisiva e independiente que permite construir con absoluta autonomía y suficiencia la responsabilidad del imputado. Adviértase, en este sentido, que casi la totalidad de los objetos cuyo intento de sustracción se atribuye a Pino fueron secuestrados bajo las formalidades que exige la ley, con la presencia del magistrado instructor y su secretario (ver fs. 4 y vta.). Va de suyo entonces que la gran mayoría de las prendas en cuestión no ofrecen, en lo que se refiere al acto de coerción real merced a la cual se la obtiene (secuestro), ningún reparo de orden procesal ni constitucional que obsten a su valoración. Si a ello se le suman las testimoniales de Maidana, Hernández, Avila y Agurto (debidamente valoradas por el a quo a fs. 348 vta. y 349 de la sentencia) y de cuya conjunción se obtiene la reconstrucción de lo sucedido entre el momento en que el imputado, en el local comercial, sustrae los objetos sin pagar hasta que se retira a su vehículo, ninguna duda puede existir respecto de que, en el sub–lite, existen plurales y coincidentes elementos de convicción que, aun cuando suprimamos en forma mental hipotética los objetos secuestrados en el allanamiento cuestionado, permiten sostener la responsabilidad del prevenido. En mérito de lo expuesto considero haber fundado la razón por la cual, como ya lo adelantara, la casación debe ser declarada improcedente. Mi voto.
Los doctores Oscar E. Massei, Marcelo J. Otharán, Arturo E. González Taboada y Alberto Mario Tribug adhieren al voto emitido por el vocal preopinante en primer término.

De lo que surge del presente Acuerdo,

SE RESUELVE: I. Rechazar el Recurso de Casación deducido por el señor Defensor Particular, Dr. Rubén Córdoba Escales, a favor del imputado Juan Carlos Pino. II. Con costas (art. 491 y 492 del CPPC).

Federico Gigena Basombrio – Oscar E. Massei – Marcelo J. Otharán – Arturo E. González Taboada – Alberto Mario Tribug ■