Agravante. GUARDA DE MENORES. Alcance: Toda persona encargada de la guarda y educación. SENTENCIA. Fundamentación. PRUEBA TESTIMONIAL. Testimonios de niños. Valoración1– La fundamentación de la sentencia debe ser derivada, es decir, respetuosa del principio de razón suficiente. Ello importa que la prueba en la que se basan las conclusiones a que se arriba en la sentencia sólo pueda dar fundamento a éstas y no a otras; o, expresado de otro modo, que aquéllas deriven necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento.
2– Sobre cuáles son los estándares para la valoración de los testimonios de menores y que ellos se presumen válidos y creíbles salvo prueba en contrario, la Sala Penal del TSJ ya se ha expedido en reiteradas oportunidades en el sentido de que el relato de un niño no puede ser objeto de un estricto control de logicidad. Si en ninguna esfera de su vida en relación –familiar, escolar, social, etc.– quien se comunica con un niño lo hace con la expectativa de obtener de su pequeño interlocutor un razonamiento impoluto, sin fisuras, sin olvidos, sin contradicciones, sin imprecisiones ¿por qué entonces ha de aplicarse distinta vara para mensurar con inmutable rigor la narración que ofrece un niño cuando es convocado a declarar en un proceso penal? Sentado ello, la psicología ofrece un inestimable aporte para la valoración del relato infantil, en tanto explica los mecanismos e interacciones inherentes a la psique del niño que subyacen a esta peculiaridad arriba referida y constatada por la experiencia común.
3– Precisamente por dicho motivo resulta aconsejable –aunque no imprescindible, atento al principio de libertad probatoria receptado en el artículo 192 del código ritual– validar los dichos de un niño con un abordaje experto. Las pericias psicológicas, en este sentido, ofician casi a modo de intérpretes del relato del niño y cuando se agregan al proceso no es posible separarlas de aquél, por su capacidad explicativa de los defectos u omisiones que puedan encontrarse en la narración del menor.
4– También se ha afirmado que cuando existe una pericia psicológica que se expide sobre la fiabilidad del relato de un niño, la lectura de este último debe ir necesariamente acompañada –cual sombra al cuerpo– de la explicación experta, en tanto aquel extremo se encuentra dentro del ámbito de conocimientos especiales de los que carece el juzgador (o que, disponiendo de ellos, no pueden motivar su decisión por no ser controlables a las partes).
5– En el caso, la discrepancia de la defensa con la prueba de que la categoría de guardador es aquella en la que se subsume la relación entre el imputado y la víctima debe rechazarse. En primer lugar, se advierte en su argumento una inadecuada reconstrucción del concepto de guardador utilizado por nuestra ley penal. En tal sentido, para que se configure la agravante, la norma comprende a toda persona que esté, de hecho, encargada de la guarda o de la educación de la víctima, sin limitarlo a la relación jurídica establecida por la ley civil. Pues bien, esa caracterización de la guarda como una cuestión de hecho es la que abate el argumento de que sólo había una relación afectiva entre adulto y menor, pero que a la guarda la había perdido cuando se divorció de la madre de los niños. Es claro que éstos iban a dormir a la pensión y su madre descansaba en que quedaban al cuidado del imputado. En tal sentido, es evidente que el imputado de autos tenía un deber especial de protección hacia ellos.
6– El segundo argumento, que pone en duda la afirmación de que el encartado era el guardador de la víctima y de su hermano, por la circunstancia de que cuando iban a su casa salían a bailar, tampoco es de recibo. Por sobre todas las cosas, la condición de guardador de una persona sobre otra revela más una serie de obligaciones de aquél sobre ésta que el efectivo cumplimiento de ese cuidado. En otras palabras, la índole del interés comprometido del guardador se asemeja más a las obligaciones de medios que a las de resultado. No cesa la cualidad de guardador de una persona si el niño se escapa o si éste sufre una vicisitud que el guardador tenía el deber de evitar. Piénsese que si ello fuera así, la agravante del abuso sexual por la calidad de guardador del autor sería conceptualmente imposible.
TSJ Sala Penal Cba. 15/5/14. Sentencia Nº 148. Trib. de origen: C9a Crim. Cba.”Bazán, Diego Gerardo p.s.a. abuso sexual doblemente calificado, etc. –Recurso de Casación”
Córdoba, 15 de mayo de 2014
¿Ha sido indebidamente fundada la resolución en cuanto a la prueba del hecho?
La doctora Aída Tarditti dijo:
I. Por sentencia N° 30, del 31/10/11, dictada por la Cámara en lo Criminal de Novena Nominación de esta ciudad, en lo que aquí interesa, resolvió: “I. Declarar a Diego Gerardo Bazán, ya filiado, autor responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado continuado, en los términos de los arts. 45, 119, tercer y cuarto párrafos, inc. b, y 55 a contrario sensu, CP, e imponerle la pena de ocho años de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 9, 12, 40, 41 CP, 550 y 551 CPP)”. II. La Sra. asesora letrada de 15º Turno, Dra. María Clara Cendoya, a favor del imputado Diego Gerardo Bazán, presenta recurso de casación en contra de la citada resolución. Invocando el motivo formal de casación (CPP, art. 468 inc. 2°), sostiene que no se encuentra acreditada la participación de Bazán en el hecho que se le atribuye. Subsidiariamente, se agravia de que el tribunal de juicio haya contrariado normas adjetivas establecidas bajo sanción procesal de nulidad ya que en la fundamentación del mismo –específicamente en lo que concierne al delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo– se han inobservado las reglas de la sana crítica racional con respecto a elementos probatorios de valor decisivo. Considera que las razones expresadas por el tribunal en orden a fundar la participación de Bazán en los hechos que se le atribuyen, violan el principio de razón suficiente ya que valoran el material probatorio de modo parcial, impidiendo así el control objetivo de los fundamentos de la sentencia. Cita jurisprudencia sobre la motivación de las sentencias. Sostiene que la afirmación fáctica de la sentencia se posa sobre otras dos, a saber: a. que Bazán comenzó a vivir en la pensión de calle Rosario de Santa Fe en el año 2007; b. la versión de la víctima, M.B. es, en lo esencial, coincidente con la de su hermano A. B. Sin embargo, entiende que no se han acreditado esos extremos. Sobre el límite temporal, estima que de los elementos probatorios tomados por el a quo no se desprende necesariamente que Bazán se haya mudado a la pensión en el año 2007, ya que los testigos cuyos dichos se valoran proporcionan versiones contradictorias al respecto. Nota una contradicción entre valorar los dichos de Ferrufino como no veraces y sí tomar por cierto lo que le dijo al policía comisionado. Seguidamente analiza la manera como el a quo evaluó el testimonio de M.B. y destaca que existe una contradicción relevante entre sus dichos y los de su hermano. En efecto, dice M.B. que el primer ataque sexual del que fue víctima sucedió en el baño de la pensión, mientras que su hermano A. expresa que éste habría sido en la habitación de la pensión. Percibe que esta contradicción afecta la posibilidad de arribar a un grado de certeza [sobre]la participación de Bazán en el hecho atribuido, por lo que la motivación del fallo no respeta el principio de razón suficiente. De forma subsidiaria, plantea el segundo agravio relativo a la prueba de las circunstancias necesarias para la aplicación de la agravante fundada en el carácter de guardador del imputado. Sostiene que de la prueba obrante en autos no se sigue que Bazán, al momento de inicio de los hechos, haya continuado encargado de la guarda de los menores A. y M.B. Destaca que el imputado estuvo casado con G.B. hasta el 2005 y que después de que se divorciaron M. y A. continuaron visitándolo porque había entre ellos una relación afectiva. Entiende que si bien en un momento él tuvo la guarda de los menores (cuando estuvo casado con la madre), este vínculo no se extendió hasta el momento de los hechos. Dice que la calidad de encargado de la guarda cesó cuando Bazán dejo de convivir con los menores y se fue a vivir a casa de sus padres (fs. 260). Enumera las premisas esgrimidas por el a quo para sostener este extremo (fs. 260 vta.); sin embargo, manifiesta que no acreditan esa calidad. Llama la atención sobre la circunstancia de que Bazán no estaba al tanto de que sus hijos, cuando se quedaban en la casa, se iban a bailar. Agrega que M. y A. dijeron que iban con él porque les quedaba cómodo el lugar donde vivía para salir a bailar. Razona que si Bazán hubiera estado encargado de la guarda en esas situaciones, la habría ejercido e impedido que éstos salieran. En definitiva, concluye, de la continuidad afectiva entre el imputado y los menores no se sigue que hayan seguido específicas tareas de cuidado que pongan de manifiesto que él ejerciera la guarda de aquellos. III.1. La Sra. asesora ha enfocado la impugnación de la sentencia en la porción fáctica de ésta. Por un lado, critica la manera como el a quo valoró la existencia misma de los hechos que se atribuyen al imputado Bazán. Por el otro, y de manera subsidiaria, cuestiona la afirmación de que el imputado cometió esos hechos cuando revestía la calidad de guardador de la menor M.N.B. Al encartado Bazán se le atribuye que, en fecha no precisada con exactitud pero ubicable entre comienzos del año 2007 y comienzos del año 2010, en un número no determinado de veces pero en más de una oportunidad, los fines de semana, cuando M.N.B y A.F.B. concurrían a visitarlo a la pensión sita en calle Rosario de Santa Fe Nº 470 de esta ciudad, éste, aprovechándose de la inmadurez sexual de M.N.B. que tenía 12 años cuando el primer episodio y mediante el empleo de violencia –le tapaba la boca para que no gritara, le sostenía los brazos–, amenazas –la amenazó con que si hablaba le pasaría algo a su familia o a ella– e intimidación surgida de la relación de autoridad que ejercía sobre la menor por desempeñar el rol de padre, la accedió carnalmente por vía vaginal. La primera vez fue en el baño de la pensión y luego, en las sucesivas ocasiones, en la habitación que ocupaba. Adelanto que un repaso de la valoración de la prueba desplegada por el a quo me convence de que el recurso debe ser rechazado. En efecto, éste ha justificado correctamente la condena. 2. Las pruebas [Omissis]. 3. Esta Sala ha sostenido que la fundamentación de la sentencia debe ser derivada, es decir, respetuosa del principio de razón suficiente. Ello importa que la prueba en la que se basan las conclusiones a que se arriba en la sentencia, sólo pueda dar fundamento a estas mismas y no a otras; o, expresado de otro modo, que aquéllas deriven necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento (TSJ, Sala Penal, Sent. Nº 13, 27/5/1985, “Acevedo”; Sent. Nº 11, 8/5/1996, “Isoardi”; Sent. Nº 12, 9/5/1996, “Jaime”; Sent. N° 41, 31/5/2000, “Spampinatto”, entre otras). Las pruebas no son sólo las directas, pues también en numerosos precedentes se ha advertido que un cuadro convictivo conformado por prueba indiciaria no resulta óbice para sostener una conclusión condenatoria, en la medida en que los indicios sean unívocos y no anfibológicos (TSJ, Sala Penal, S. N° 41 del 27/12/1984, “Ramírez”) y a su vez sean valorados en conjunto y no en forma separada o fragmentaria (TSJ, S. N° 45 del 29/7/1998, “Simoncelli”; A. N° 1 del 2/2/2004, “Torres”, entre muchos otros), toda vez que resulta inherente a la esencia de la prueba indiciaria su consideración conjunta (TSJ, Sala Penal, S. N° 112 del 13/10/2005, “Brizuela”; S. Nº 205 del 24/8/2007, “Ferreyra Calderón”, entre otros). En atención a ello, encuentro la motivación de la sentencia respetuosa de este estándar y, al contrario, las críticas de la impugnante, erradas, por cuanto emplea una estrategia consistente en poner en duda algunos indicios de forma particular pero sin demostrar cómo ello encajaría con el resto de la prueba. Básicamente, sus argumentos en contra de la sentencia –que ya habían sido expuestos en el debate–, en tanto afirma que Bazán cometió ataques sexuales en contra de M.N.B. son: a.El a quo asume dos posturas distintas respecto de la valoración del testimonio de Ferrufino, en un caso le cree y en el otro no; b. Existe una incongruencia entre el testimonio de M.N.B. y su hermano A.B. Con respecto a la prueba de la calidad de guardador del encartado, sus objeciones se refieren a: a. la guarda de los menores que tuvo mientras estuvo casado con la madre de ellos no se extendió hasta el momento de los hechos; b. cuando los menores se quedaban en su casa iban a bailar, cosa que no podía ocurrir si Bazán hubiera estado verdaderamente encargado de la guarda. 4.a. El propósito final de la crítica a la valoración del testimonio de Ferrufino es controvertir las fechas en que la víctima dice haber sufrido los abusos. Como éstos habrían acaecido en la pensión de calle Rosario de Santa Fe, en la habitación donde vivía Bazán, y habrían comenzado al inicio del año 2007, la defensa reclama se tenga en cuenta que Ferrufino, la encargada de la pensión, declaró que el imputado Bazán fue a vivir allí recién en el año 2009. Las razones que dio la a quo para desestimar esa afirmación son las siguientes: antes de dicha declaración, Ferrufino le dijo al comisionado que fue a entrevistarla en abril de 2010, que Bazán vivía allí hacía aproximadamente tres años; la madre de los menores y su pareja, cada uno en su declaración y efectuando sus propios cálculos, estimaron que el imputado comenzó a vivir en la pensión en el año 2007; la declaración de Ferrufino debe examinarse con cuidado, porque ella tenía una relación comercial con el acusado, ambos vendían películas en la peatonal. Además, consideró que la valoración de la prueba que propone la defensa soslaya por completo los testimonios de los menores, que aseguraron que en esa época ya iban a visitar Bazán, y no hay ninguna razón para dudar de ellos. b. Sobre la crítica a que los menores M.N.B. y A.B. no coinciden en el lugar donde describen que sucedió el primer hecho de abuso, considero que además de por irrelevante, debe ser rechazada porque no tiene en cuenta lo que señaló el sub iudex ante análogo planteo: pueden estar refiriéndose a distintos hechos. En efecto, esta observación de la defensa sólo podría tener alguna importancia si estuviera probada la premisa implícita de la que parte, esto es, que la primera vez que A.B. vio que Bazán violaba a su hermana era justo la primera vez en la que esto sucedía. Pero lo cierto es que no hay elementos de prueba que permitan sostener esa tesis. De todos modos, es insignificante el contrapunto si se lo mira en conjunto con los demás extremos en los que sí coinciden ambas declaraciones, a saber: que Bazán abusaba sexualmente de M.N.B. cuando se quedaban a dormir en la pensión; que estos abusos ocurrían en la pieza, cuando se acostaban a dormir; la modalidad: él le sacaba la ropa y se acostaba encima, le tapaba la boca con su mano para que no gritara. Además, no puede perderse de vista que la verosimilitud de los testimonios de los menores no sólo está probada por la correspondencia con otras pruebas de la causa sino que también se ha visto reforzada por las pericias psicológicas. En el caso de la pericia a M.N.B., ella da cuenta no sólo del daño psíquico debido a la precocidad y continuidad de los abusos, sino que también afirma el profesional que la realizó que no presenta tendencia a la mitomanía, fabulación o confabulación. Sobre cuáles son los estándares para la valoración de los testimonios de menores y que ellos se presumen válidos y creíbles salvo prueba en contrario (Justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, Of. Internacional de los Derechos del Niño, Canadá, marzo de 2003, en “Infancia y Adolescencia. Derechos y Justicia”, Oficina de Derechos Humanos y Justicia, Colección de Derechos Humanos y Justicia Nº 5, Poder Judicial de Córdoba, pág. 169), esta Sala ya se ha expedido en reiteradas oportunidades con respecto a que el relato de un niño no puede ser objeto de un estricto control de logicidad. Si en ninguna esfera de su vida en relación –familiar, escolar, social, etc.– quien se comunica con un niño lo hace con la expectativa de obtener de su pequeño interlocutor un razonamiento impoluto, sin fisuras, sin olvidos, sin contradicciones, sin imprecisiones ¿por qué entonces ha de aplicarse distinta vara para mensurar con inmutable rigor la narración que ofrece un niño cuando es convocado a declarar en un proceso penal? Sentado ello, la psicología ofrece un inestimable aporte para la valoración del relato infantil, en tanto explica los mecanismos e interacciones inherentes a la psique del niño que subyacen a esta peculiaridad arriba referida y constatada por la experiencia común. Precisamente, por dicho motivo resulta aconsejable –aunque no imprescindible, atento al principio de libertad probatoria receptado en el artículo 192 del código ritual– validar sus dichos con un abordaje experto. Las pericias psicológicas, en este sentido, ofician casi a modo de intérpretes del relato del niño, y cuando se agregan al proceso no es posible separarlas de aquél, por su capacidad explicativa de los defectos u omisiones que puedan encontrarse en la narración del menor. A su vez, hemos afirmado en esos precedentes que cuando existe una pericia psicológica que se expide sobre la fiabilidad del relato, la lectura de este último debe ir necesariamente acompañada –cual sombra al cuerpo– de la explicación experta, en tanto aquel extremo se encuentra dentro del ámbito de conocimientos especiales de los que carece el juzgador (o que, disponiendo de ellos, no pueden motivar su decisión por no ser controlables a las partes) y que por ende no pueden motivar su decisión (ver, por todos, TSJ, Sala Penal, “González”, S. Nº 364, 13/12/2011). 5.a. Considero que la discrepancia de la defensa con la prueba de que la categoría de guardador es aquella en la que se subsume la relación entre el imputado y la víctima debe también rechazarse. En primer lugar, advierto en su argumento una inadecuada reconstrucción del concepto de guardador utilizado por nuestra ley penal. En tal sentido, ya hemos señalado que para que se configure la agravante la norma comprende a toda persona que esté, de hecho, encargada de la guarda o de la educación de la víctima, sin limitarlo a la relación jurídica establecida por la ley civil (Cfr. Fontán Ballestra, Carlos, “Derecho Penal”, Parte Especial, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2003, pág. 232). Pues bien, esa caracterización de la guarda como una cuestión de hecho es la que abate el argumento de que sólo había una relación afectiva, pero que a la guarda la había perdido cuando se divorció de la madre de los menores. Es claro que los niños iban a dormir a la pensión y su madre descansaba en que quedaban al cuidado de Bazán. En tal sentido, es evidente que éste tenía un deber especial de protección hacia ellos. El segundo argumento, que pone en duda la afirmación de que el encartado era el guardador de M.N.S. por la circunstancia de que cuando iban a su casa salían a bailar, tampoco es de recibo. Por sobre todas las cosas, la condición de guardador de una persona sobre otra revela más una serie de obligaciones de aquél sobre ésta que el efectivo cumplimiento de ese cuidado. En otras palabras, la índole del interés comprometido del guardador se asemeja más a las obligaciones de medios que a las de resultado. No cesa la cualidad de guardador de una persona si el niño se escapa o si éste sufre una vicisitud que el guardador tenía el deber de evitar. Piénsese que si ello fuera así, la agravante del abuso sexual por la calidad de guardador del autor sería conceptualmente imposible. Voto, pues, negativamente.
Las doctoras María de las Mercedes Blanc G. de Arabel y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por la señora Vocal preopinante.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por la Sra. Asesora Letrada de 15º Turno, Dra. María Clara Cendoya, a favor del imputado Diego Gerardo Bazán. Con costas (CPP, 550/551).
Aída Tarditti – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel – María Marta Cáceres de Bollati■
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