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En autos, comparece el defensor de la imputada María Eugenia León por ante el Juzg. de Control, Menores y Faltas de la ciudad de Villa Carlos Paz e interpone recurso de apelación en contra del AI Nº 5 de fecha 10/2/06, y manifiesta que se agravia en virtud de considerar que el hecho endilgado –requisa– a su defendida no encuadra en ninguna figura penal y, en subsidio, de entender que corresponde atribuirle alguna participación, estima que lo sería en virtud de lo dispuesto por el art. 34 inc. 5, CP. Concedido el recurso y elevados los autos a la Cám. de Acusación, el apelante manifestó que según su opinión no se verifica el elemento subjetivo de la figura penal –abuso de autoridad– y que, en virtud de ello, el hecho no es típico. Que la requisa ha sido practicada legítimamente. Que las menores evadieron en dos oportunidades el control policial y que se movilizaban en una moto sin papeles y sin carnet de conducir y que si llevaban algo la requisa dispuesta era urgente, que incluso esperar una orden del juez hubiera sido peligroso por la demora. Cuestiona además la supuesta no peligrosidad de las menores. Manifiesta que León –la oficial imputada– cumplió una orden impartida por Villagra –su superior jerárquico– en el marco de lo dispuesto por el art. 34 inc. 5°, CP, esto es, se opera un desplazamiento de la acción y por ende de la autoría, Villagra es el responsable ya que él es quien valora la legalidad de la orden. Si la requisa era en sí misma legítima, se pregunta si León estaba en condiciones de revisar la orden. Finalmente solicita el sobreseimiento de la incoada.
1– En autos, la requisitoria de elevación de la causa a juicio le atribuye a la oficial de policía la comisión del delito de abuso de autoridad en los términos del art. 248, 2º sup., CP, en virtud de haber obedecido una orden contraria a disposiciones legales cuyo contenido conocía, esto es, sabiendo que dicha orden era ilegítima. Dayenoff describe la conducta punible atribuida como “…ejecutar órdenes o resoluciones contrarias a constituciones o leyes nacionales o provinciales. En este caso se recibe una orden o resolución violatoria de las disposiciones legales y se la ejecuta…”. Así, se considera que el hecho enrostrado a la encartada es típico. De las constancias de autos surgen claramente ambos extremos de la imputación jurídico-delictiva, esto es, la existencia del hecho y la participación que en él le cupo a la encartada.
2– En cuanto al dolo que requiere la figura de abuso de autoridad, Dayenoff sostiene que “…exige la conciencia de la ilegitimidad o arbitrariedad del acto y la voluntad de llevarlo a cabo…”. En el presente caso se verifica la presencia de dolo en la imputada, en virtud de que, por el ejercicio de su función de policía, conocía el contenido de la norma del art. 208, CPP, que determina que la requisa sólo puede ser ordenada por decreto fundado, bajo pena de nulidad y siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. En este caso la orden impartida a la imputada resulta manifiestamente ilegal puesto que fue impuesta de manera verbal e inmediata, justo después de relatarle las circunstancias de la aprehensión de las menores. Era evidente que la orden de requisa estaba siendo impartida fuera de los presupuestos previstos por la normativa de que se trata y que para su ejecución operó la voluntad de la imputada.
3– La oficial imputada sabía muy bien que la orden impartida por su superior era ilegal e igualmente la ejecutó, cometiendo el delito de abuso de autoridad en virtud de que no existían ni el decreto fundado que diera legitimidad a dicho mandato ni los motivos suficientes para presumir que las menores ocultaban en su cuerpo cosas relacionadas con la comisión de un delito, puesto que lo único que cometieron fue una contravención por haber evadido un control policial. Por ello, el hecho atribuido a la oficial imputada es típico.
4– La imputada llevó a cabo una conducta que cabe reputar típica desde el punto de vista jurídico-penal, encuadrable concretamente en el art. 248, 2º sup., CP (abuso de autoridad). Ahora bien, atento la peculiar situación que se presenta en los supuestos en los que un inferior jerárquico comete un hecho típico al obedecer una orden que le es impuesta por un superior, se ha presentado en doctrina un amplio debate acerca de las razones por las cuales corresponde aplicar el precepto estatuido en el inc. 5, CP (obediencia debida). Así, algunos autores sostienen que todo caso de obediencia debida remite a un problema de error de prohibición. Otros indican que la obediencia debida conforma siempre un caso particular de cumplimiento de un deber, en el sentido del art. 34 inc. 4, CP. Otros, por su parte, afirman que la obediencia debida puede ser o bien un caso de estado de necesidad justificante o bien un caso de error de prohibición; y hasta un caso de coacción, según las circunstancias.
5– Por su parte, según cuál sea la razón de la eximente por obediencia debida, se ha determinado su naturaleza jurídica. Así, Righi y Creus la consideran una causa de inculpabilidad, mientras que Sansinetti admite que puede presentarse no sólo como causa de inculpabilidad sino también como causa de justificación, según los casos. No ha faltado incluso quien considera los hechos cometidos en obediencia debida como supuestos en los que falta directamente la acción, en el sentido en que ésta se desplaza hacia quien emitió la orden.
6– Siguiendo la posición actual de Zaffaroni, la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo: “La obediencia debida no distingue si la orden a la que se debe obediencia tiene o no contenido antijurídico, ni que tampoco es necesaria una distinción, dado que no hay hipótesis alguna en que la obediencia debida pueda operar como eximente que no resulte abarcada por alguna de las disposiciones legales en que se funda la exclusión de los caracteres del delito. El criterio distintivo cae por su base y la obediencia debida queda en la normativa como una formulación general que no tiene más sentido que el de insistir aclaratoriamente en lo que se consagra en otras partes de la propia ley. No hay supuesto de obediencia debida en que ésta sea un fundamento per se de la exclusión del carácter delictivo de la acción. Por consiguiente, la obediencia debida no es una eximente autónoma sino sólo una insistencia legal aclaratoria en cuanto a otras eximentes ya contempladas en la misma ley”.
7– El problema que presentan las posiciones doctrinarias consiste en que, en definitiva, tratan la obediencia debida como si fuera un caso de error, o de coacción, o de cumplimiento de un deber, o de estado de necesidad, etc., lo cual importa implícitamente considerar redundante la norma establecida en el art. 34 inc. 5, CP, tal como lo ha expuesto en tal sentido el fallo de la CNCP y el autor al que se sigue en esa resolución: Zaffaroni. El actual ministro de la CSJN sostiene, en efecto, que “la obediencia debida no es una eximente autónoma sino sólo una insistencia legal aclaratoria en cuanto a otras eximentes ya contempladas en la misma ley”. La redundancia no importa para un sistema normativo más que un problema, si se quiere, de presentación: no afecta el sistema mismo (no es necesario modificar el sistema para solucionarlo) sino su formulación.
8– Lo cierto es que, salvo Zaffaroni, ninguno de los otros autores se ha pronunciado claramente a favor del carácter redundante del inc. 5, art. 34, CP. Y también es cierto que, antes de pronunciarse definitivamente en ese sentido, conviene examinar si en verdad ello es así o si, por el contrario, la obediencia debida presenta alguna característica definitoria que la diferencie de las demás eximentes previstas en el Código Penal de modo tal que pueda tenerse como independiente. A modo de ver del juzgador, la obediencia debida presenta efectivamente dichos caracteres propios y no corresponde, en consecuencia, considerarla redundante, qua eximente en nuestro sistema jurídico-penal.
9– Es posible que un caso de cumplimiento de una orden –dentro de un régimen jerárquico público: administrativo, militar, policial– que deriva en la comisión de un hecho típico desde un punto de vista jurídico-penal, pueda ser resuelto como un caso de coacción, o de error de prohibición, o de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad. Ello dependerá de las características de cada caso. Pero si ello sucede, será porque se tratará –y valga el pleonasmo– de un caso de coacción, o de error de prohibición, o de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad. En tales supuestos habrá que resolver el caso aplicando la norma que corresponda del Código Penal: la del art. 34 inc. 2, la del art. 35, la del art. 34 inc. 4 o la del art. 34 inc. 3, y no la del art. 34 inc. 5, pues no se tratará de un caso de obediencia debida.
10– Para que la eximente prevista en el art. 34 inc. 5 sea aplicable, el caso debe poseer determinadas características específicas, propias de ella. La tesis central que aquí se sostiene es, pues, muy sencilla: es verdad que, a primera vista, los casos de comisión de un hecho típico por obedecer una orden pueden parecerse a supuestos de coacción, de error, de cumplimiento de un deber o de estado de necesidad, según sus características concretas. Pero, más allá de esta similitud superficial, lo cierto es que estas constelaciones pueden o bien presentar exactamente las características propias de las causas de justificación o de inculpabilidad (en cuyo caso se resolverán mediante esas normas), o bien no presentar esas características, desde un punto de mira estrictamente técnico.
11– Conceptualmente, la eximente del inc. 5, art. 34, CP, puede caracterizarse en términos positivos de la siguiente manera: un hecho al menos objetivamente típico en sentido jurídico-penal quedará no obstante justificado por obediencia debida si fue cometido por un inferior jerárquico en cumplimiento de una orden materialmente antijurídica que reconoce como tal, emitida por un superior dentro de un marco de derecho público, en circunstancias tales que el no cumplimiento de la orden importaría para el inferior, según su propio punto de vista, la posibilidad cierta de recibir una sanción establecida previamente en el orden jurídico y siempre que el cumplimiento de la orden no importe la comisión de torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o de otros hechos que constituyan graves violaciones de derechos humanos fundamentales, protegidos constitucional e internacionalmente mediante las respectivas convenciones, como por ejemplo las referidas a la desaparición forzada de personas y al genocidio, entre otras.
12– Puede suceder, en efecto, que un subalterno en un orden jerárquico de derecho público cumpla con una orden materialmente antijurídica de un superior y con ello cometa un hecho típico en términos jurídico-penales, en las siguientes circunstancias: a) Sin ser coaccionado en sentido técnico, esto es, sin recibir una amenaza injusta de sufrir un mal inminente y grave. La posible consecuencia de ser sancionado si no se obedece no configura una ‘amenaza’ en sentido técnico-penal, pues ello no importa, para el autor, el anuncio de un mal injusto.
13– b) En cumplimiento de una orden materialmente antijurídica. Esto no importa contrariar la tesis plausible según la cual, en un orden jurídico coherente, no pueden existir mandatos antijurídicos obligatorios. Lo obligatorio para el subalterno no es delinquir sino cumplir la orden, y ello –como con razón lo ha sostenido parte de la doctrina– remite la situación a un supuesto de colisión de deberes al menos desde el punto de vista del autor, es decir: no se trata del conflicto objetivo de deberes propio del estado de necesidad justificante. El subordinado, por un lado, tiene el deber de no delinquir, y, por el otro, el de obedecer a sus superiores jerárquicos, al menos desde su propio punto de vista respecto a estos últimos. En tales supuestos, es inevitable que un deber ceda a favor del otro, en función de las circunstancias, sin que sea necesario que el mal que se provoca por delinquir sea tanto o menos grave que el que surge por la desobediencia. Si corresponde que ceda el deber de no delinquir, entonces se aplicará la eximente de la obediencia debida.
14– c) Sin error acerca de la antijuridicidad material de la orden. El inferior puede ser consciente de esa antijuridicidad pero, no obstante, verse compelido a cumplir la orden para evitar ser él sancionado por desobediencia. Lo decisivo en el caso es el propio punto de vista del autor acerca de la posibilidad de ser sancionado. En efecto, si se tomara como referencia un punto de vista objetivo (lo que legalmente correspondiera, etc.), la eximente de obediencia debida no podría cumplir la finalidad que constituye su razón de ser, a saber: asegurar el adecuado funcionamiento de organizaciones jerárquicas de derecho público. Pues lo importante es brindar una salida rápida también a aquel subalterno que duda frente a su creencia (acertada) de que la orden emitida es antijurídica y su creencia (acertada o no) de que lo sancionarán si no obedece. Si él sabe que no se justificará su hecho si en términos objetivos no le corresponde una sanción, y no es un experto en derecho, dudará demasiado, y ello puede poner en peligro el funcionamiento adecuado de su organización.
15– d) Sin que la circunstancia de cumplir con la orden importe actuar, técnicamente y en estricto sentido, en estado de necesidad justificante. Puede ocurrir que el mal que se comete por obedecer la orden sea de mayor entidad que el que importa la desobediencia, y que no obstante corresponda la justificación por obediencia debida (ej., del allanamiento de morada ilegal). Las razones son las mismas que las expuestas en el apartado precedente: de lo contrario, la excesiva limitación de la aplicación de la justificante terminaría socavando su propia finalidad y su función.
16– e) Sin que la conducta que se lleva a cabo en cumplimiento de la orden constituya la comisión de torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o de otros hechos que constituyan graves violaciones de derechos humanos fundamentales protegidos constitucional e internacionalmente mediante las respectivas convenciones que precisamente prohíben la aplicación de esta justificante para esos casos.
17– Si, en cambio, no se configura alguno de los requisitos expuestos precedentemente o se presentan notas adicionales, como por ejemplo, que el inferior es amenazado por su superior de sufrir un mal (injusto) inminente y grave, habrá coacción, no obediencia debida. Si resulta que el inferior comete el hecho en la creencia de estar cumpliendo una orden legítima, habrá error de prohibición, no obediencia debida. Si el inferior comete el hecho cumpliendo una orden formal y materialmente legítima o conforme a derecho, habrá cumplimiento de un deber, no obediencia debida. Si el inferior obedece la orden –y con ello comete un hecho típico– para evitar un mal mayor que el que ha sido extraño, habrá estado de necesidad justificante y no obediencia debida.
18– Si el cumplimiento de la orden importa la comisión de torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, no habrá obediencia debida y se configurará un hecho no sólo típico sino también antijurídico y –en principio– culpable.
19– El requisito de que la conducta que se lleva a cabo (u omite) en cumplimiento de una orden no constituya la comisión de graves violaciones de derechos humanos fundamentales, deriva actualmente del art. 2.3 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, CN. Dicha norma establece que “no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura”, con lo cual, por expresa disposición del orden positivo vigente, la invocación de obediencia debida para justificar hechos que configuren torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes (corresponde esta equiparación en virtud de lo dispuesto por el art. 16.1 de la Convención citada) queda terminantemente prohibida cualesquiera fueran las circunstancias del caso.
20– El giro “otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” es, desde luego, suficientemente amplio como para abarcar todo supuesto que importe una grave violación de derechos humanos fundamentales. La exclusión de la eximente en tales casos no se fundamenta, entonces, en consideraciones relacionadas con la no posibilidad de error de prohibición, como suele proponerse en la doctrina. Pues ha quedado claro que, según la tesis aquí sostenida, la ausencia de error de prohibición es un presupuesto de la obediencia debida. Por esto mismo pero para otras constelaciones es que, por ejemplo, no interesa tampoco la posibilidad fáctica o la autorización normativa que tenga el autor para revisar o examinar la licitud material de la orden sino que, independientemente de ello, sea consciente en definitiva de su ilicitud.
21– Dadas entonces las circunstancias enumeradas precedentemente, lo que se configura es, precisamente, la eximente de obediencia debida prevista en el art. 34 inc. 5, CP. Ella requiere básicamente que la orden emitida sea materialmente antijurídica (si es conforme a derecho habrá cumplimiento de un deber) y que el autor sea consciente de esa antijuridicidad material (si no lo es, habrá error de prohibición). Por su parte, si hubiera coacción o estado de necesidad, la eximente del inc. 5, art. 34, CP, sería desplazada por la del inc. 2 ó 3 del mismo artículo, respectivamente.
22– Del hecho de que la orden sea materialmente antijurídica y que el subalterno sea consciente de esa antijuridicidad y obre libre en su voluntad (no coaccionado) no se sigue necesariamente la antijuridicidad de su hecho. En situaciones especiales corresponderá justificar su conducta, pues de lo contrario no sólo se colocaría a aquél en una situación de excesiva exigencia (obligarlo a soportar una sanción o a renunciar a su cargo) sino que además se afectaría el adecuado funcionamiento de organizaciones jerárquicas de derecho público. También éstos son valores dignos de reconocimiento al menos en ciertos casos: no lo serán, por ej., si el hecho cometido en obediencia a una orden tal importa la comisión de hechos configuradores de torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, pues en tales supuestos primará el deber de no delinquir en virtud de la prohibición expresa de justificación de esa clase de hechos dispuesta al respecto por las normas internacionales de derechos humanos.
23– Si no tienen lugar tales afectaciones graves de los derechos humanos fundamentales u otras que, a partir de una adecuada ponderación, indiquen la prevalencia del deber de no delinquir, será razonable reconocer el papel preponderante de dichos valores de corte administrativo, haciendo primar, en consecuencia, el deber de obediencia jerárquica. En estos específicos supuestos, entonces, se aplica la eximente del art. 34 inc. 5, CP, que es independiente de las demás eximentes y que opera siempre como justificación de la conducta del subordinado.
24– No es de menor peso el argumento según el cual no sería razonable que el tercero afectado por el cumplimiento de una orden antijurídica por parte de un subordinado esté obligado a tolerarla, y que aboga, en consecuencia, por la consideración de la obediencia debida como causa de exculpación o de no culpabilidad, respecto de la cual, por tanto, se podría ejercer legítima defensa.
25– Sin embargo, en el marco estricto de admisión de esta eximente, considerar antijurídico el hecho cometido en obediencia debida importaría colocar a su autor en la encrucijada de elegir entre la sanción administrativa que recibiría por no obedecer, si se decide por esa opción, y la sanción –también administrativa– que le correspondería por haber cometido un hecho antijurídico, en caso de que acatara la orden. Y ello colapsaría la finalidad que se le atribuye a la eximente por obediencia jerárquica. De allí que la solución más adecuada para que la eximente satisfaga apropiadamente la expectativa de su destinatario en no ser sancionado jurídicamente, consista en considerar la obediencia debida una causa de justificación y no de exculpación o de no culpabilidad, pues de esa manera, al ser conforme a derecho el hecho cometido en obediencia de una orden en las circunstancias pertinentes, se enerva toda posibilidad de sanción para su autor y, con ello, se asegura en tales casos el adecuado funcionamiento de la organización jerárquica en la que aquél cumple sus funciones.
26– La consideración de la obediencia debida como causa de justificación permite además que sin dificultades pueda aplicarse conjuntamente el art. 35, CP, en caso de exceso en los límites de la justificante al momento de llevarse a cabo la conducta que importa el cumplimiento de una orden.
27– En autos, quedó acreditado que fue un superior jerárquico el que ordenó a la oficial imputada requisar a las menores, y que aquél, ante la objeción de la imputada, insistió en que dicha orden se cumpliera. La imputada en su declaración indagatoria explicó que era seguro que la sancionarían si no ejecutaba la orden, de lo que puede inferirse que para ella existía la posibilidad cierta de sanción por desobediencia. Se ve entonces que no puede sostenerse que la imputada haya obrado en error de prohibición o bajo coacción, aunque sí están dados en el caso los requisitos caracterizantes de la obediencia debida en tanto causa de justificación. Sin embargo, no se satisface el requisito referido a que la conducta que se lleva a cabo en cumplimiento de una orden no importe la comisión de torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o de otros hechos que constituyan graves violaciones de derechos humanos fundamentales protegidos constitucional e internacionalmente mediante las respectivas convenciones, y en consecuencia torna inaplicable la eximente de obediencia debida a favor de la oficial imputada.
28– En efecto, al ejecutar la orden, ella procedió dispensando a las afectadas menores un trato que sin dudas debe calificarse de degradante, pues claramente el hecho de obligarlas a desnudarse por completo y a abrirse las nalgas, en un contexto que de ninguna manera tornaba razonable semejante actuación, humilla y envilece a niñas de 16 años de edad, y afecta su dignidad y su intimidad. La orden de requisa, por tratarse de niños protegidos por la Convención sobre los Derechos del Niño y por las demás circunstancias del caso, era de por sí ilegal.
29– La invocación de la falta de razonabilidad de la actuación de la imputada se efectúa por lo siguiente: en el marco de una requisa, el solo hecho de ordenar a una persona que se desnude por completo y que se abra las nalgas no tiene que constituir, per se, un trato degradante, en el sentido de las convenciones internacionales, pues ello dependerá de si las circunstancias propias del caso permiten tener como razonable, o no, dicho proceder. Y ‘razonable’, en este contexto, significa precisamente que existan razones para una actuación así, esto es: que básicamente exista una relación de necesidad o por lo menos de adecuación entre medio y fin, y que además el interés público perseguido sea proporcional a la afectación de los derechos individuales.
30– Resulta obvio que en un caso en el que el motivo de la aprehensión de las menores afectadas estuvo dado por una mera infracción de normas administrativas relacionadas con la autorización a circular en motovehículos –a lo que eventualmente puede sumarse una no punible comisión por parte de aquéllas de un delito leve contra la administración pública, como lo es la desobediencia a la autoridad (CPP, art. 239)– no puede de ninguna manera presumirse que sus protagonistas pudieran poseer ocultos en sus cuerpos objetos relacionados con el delito o con la infracción administrativa supuestamente cometidos.
31– En autos, la conducta de la oficial imputada configuró un trato degradante para las menores, atento al significado evidentemente oprobioso que tiene para dos adolescentes tener que mostrar a la autoridad policial todo su cuerpo desnudo y además exponer con más intensidad una de sus partes más íntimas, sin que ello fuera razonable en función del contexto descripto. Es cierto que la oficial imputada actuó para no desobedecer a su superior; pero dicha obediencia, en virtud de lo establecido por los arts. 2.3 y 16.1 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, no puede ser invocada como justificante en este caso, por lo que permanece plenamente antijurídico el hecho aquí analizado de la imputada.
Confirmar el auto apelado en cuanto ha sido materia del presente recurso, con costas (arts. 550 y 551, CPP).
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AUTO INTERLOCUTORIO NÚMERO: 270
Córdoba, 28 de diciembre de dos mil siete.
VISTOS: Estos autos caratulados «León, María Eugenia p.s.a. Abuso de Autoridad”, expediente L/05/2006, elevados por el Juzgado de Control, Menores y Faltas de la ciudad de Villa Carlos Paz, con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 213/213 vta. por el Dr. Sebastián López Peña, en su carácter de defensor de la imputada María Eugenia León, en contra del Auto Interlocutorio N° 5 de fecha 10/02/06, obrante a fs. 206/210 de autos, en cuanto dispone: “… Rechazar la oposición instada (…) y elevar las presentes actuaciones…”
DE LOS QUE RESULTA: Que los señores vocales de esta Cámara de Acusación, reunidos con el objeto de dictar resolución en estos autos, disponen que emitirán sus votos en el siguiente orden: 1º) Dr. Gabriel Pérez Barberá; 2º) Dr. Francisco Horacio Gilardoni; 3°) Dr. Carlos Alberto Salazar.
Y CONSIDERANDO: A) Que, conforme al orden que antecede, el Dr. Gabriel Pérez Barberá dijo: I) A fs. 213/213 vta. comparece el Dr. Sebastián López Peña, en su carácter de defensor de la imputada María Eugenia León, por ante el a-quo e interpone recurso de apelación en contra de la resolución arriba mencionada, manifestando que se agravia en virtud de considerar que el hecho endilgado a su defendida no encuadra en ninguna figura penal y, en subsidio, de entender que corresponde atribuirle alguna participación, estima que lo sería en virtud de lo dispuesto por el art. 34 inc. 5° CP. II) Concedido el recurso (fs. 214) y elevados los autos a este tribunal (fs. 217), el apelante solicitó informar mediante la audiencia que contempla el art. 466 CPP, oportunidad en la que manifestó que según su opinión no se verifica el elemento subjetivo de la figura penal y que, en virtud de ello, el hecho no es típico. Que la requisa ha sido practicada legítimamente. Que las menores evadieron en dos oportunidades el control policial y que se movilizaban en una moto sin papeles y sin carnet de conducir y que si llevaban algo la requisa dispuesta era urgente, que incluso esperar una orden del juez hubiera sido peligroso por la demora. Cuestiona además la supuesta no peligrosidad de las menores. Manifiesta que León cumplió una orden impartida por Villagra en el marco de lo dispuesto por el art. 34 inc. 5° CP, esto es, se opera un desplazamiento de la acción y por ende de la autoría, Villagra es el responsable ya que él es quien valora la legalidad de la orden. Si la requisa era en sí misma legítima, se pregunta si León estaba en condiciones de revisar la orden. Finalmente solicita el sobreseimiento de la incoada. III) Entrando de lleno al análisis de la cuestión traída a estudio, soy de la opinión que la decisión del a-quo debe ser confirmada. En efecto, luego de la lectura de la presente causa estimo que corresponde rechazar el recurso intentado por la defensa de la imputada León y, en consecuencia, confirmar el auto dictado oportunamente por el a-quo. El planteo defensivo reside, básicamente, en sostener que el accionar de la incoada en principio no sería típico y que, de serlo, se encontraría contemplado en la hipótesis prevista por el art. 34 inc. 5° del CP, esto es, no resultaría punible por haber obrado en virtud de obediencia debida. En primer lugar, considero que el hecho enrostrado a León es típico. La requisitoria de elevación de la causa a juicio le atribuye la comisión del delito de abuso de autoridad en los términos del art. 248, 2° supuesto del CP, en virtud de haber obedecido una orden contraria a disposiciones legales cuyo contenido conocía, esto es, sabiendo que dicha orden era ilegítima. David Elbio Dayenoff describe la conducta punible atribuida a León como “…ejecutar órdenes o resoluciones contrarias a constituciones o leyes nacionales o provinciales. En este caso se recibe una orden o resolución violatoria de las disposiciones legales y se la ejecuta…” (Dayenoff, David, Código Penal, AZ Editores, Bs.As., 2003, pp. 657 y ss.). De las constancias de autos surgen claramente ambos extremos de la imputación jurídico-delictiva, esto es, la existencia del hecho y la participación que en él le cupo a León. Contamos en autos con las exposiciones de las menores damnificadas, A.B.C. (conf. fs. 2 y 50/51 vta.) y V.A.T. (conf. fs. 53/54 vta.); con las declaraciones de sus progenitoras María Gabriela Molina (conf. fs. 1/1 vta.) e Iris Miryam Barrios (conf. fs. 42/43), quienes dan cuenta de las circunstancias de la aprehensión de las menores, traslado al Hospital, traslado a la comisaría y los pormenores de la requisa a la que fueron sometidas, la que fue llevada a cabo por la oficial León, con la presencia de la Agente Susana Lorena Díaz y en la oficina de contravencionales. Corroboran tales dichos los testimonios prestados por Susana Lorena Díaz (conf. fs. 14), Walter Martín Onzaga (conf. fs. 65/66 vta.), Ángel Fernando Guzmán (conf. fs. 70/72), Luis Orlando Mitelsky (conf. fs. 80/82); consta además la constancia de entrega de las menores a sus progenitores (conf. fotocopias del libro de guardia de fs. 12 vta./13). Cabe agregar que la misma imputada en su indagatoria de fs.59/60 vta. de autos ha reconocido haber practicado la requisa. También surge del plexo probatorio que la orden le fue impartida a León por su superior, el comisario Villagra, a quien se atribuye la comisión del mismo delito pero bajo la hipótesis contenida en el 1° supuesto de la norma. Así, existen en autos numerosos testimonios que acreditan que la orden fue impartida por Villagra, entres ellos los vertidos por Susana Lorena Díaz (fs. 14), Walter Martín Onzaga (fs. 65/66 vta.), Luis Orlando Mitelsky (fs. 80/82) y Gabriel Roque Orce (fs. 116/117 vta.). En cuanto al dolo que requiere la figura, Dayenoff sostiene con razón, que “…exige la conciencia de la ilegitimidad o arbitrariedad del acto y la voluntad de llevarlo a cabo…” (op. cit. pág. 658). En el presente caso considero que se verifica la presencia de dolo en la imputada León, en virtud de que, por el ejercicio de su función de policía, conocía el contenido de la norma del art. 208 del CPP, que determina que la requisa sólo puede ser ordenada por decreto fundado, bajo pena de nulidad y siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. En este caso la orden impartida por Villagra resulta, a mi entender, manifiestamente ilegal, puesto que fue impuesta por éste a León, de manera verbal e inmediata, justo después de relatarle las circunstancias de la aprehensión de las menores. Era evidente que la orden de requisa estaba siendo impartida fuera de los presupuestos previstos por la normativa de que se trata y que para su ejecución operó la voluntad de León. De hecho, lo
