ABORTO NO PUNIBLE

LEGITIMACIÓN ACTIVA. Representación colectiva. Afectación de derechos “personalísimos”. Inexistencia de “caso judicial”. Guía de Procedimiento para la Atención de Pacientes que soliciten Prácticas de Abortos No Punibles: CONTROL CONSTITUCIONAL: Innecesariedad. Disidencia. Protección de la “persona por nacer”. Existencia de “caso colectivo”. Inconstitucionalidad de la “Guía” del Ministerio de Salud. Voto del Dr. Sánchez Torres. Sentencia del a quo: Falta de fundamentación lógica y legal. Incongruencia con el bloque de constitucionalidad y convencionalidad federal. Resolución 93/12: Extralimitación formal. InconstitucionalidadRelación de causa
Los presentes autos llegan al TSJ de Córdoba con motivo de los recursos de casación deducidos por la parte demandada, la Provincia de Córdoba, y por la Sra. María Teresa Bosio, en el carácter de representante de la Asociación Civil por el Derecho a Decidir, quien ha sido admitida en la calidad de tercera interesada; los que fueron dirigidos contra la sentencia N° 38, de fecha 21/5/2013, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Tercera Nominación de la ciudad de Córdoba (*), que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “1) Hacer lugar parcialmente a la apelación de la parte actora y admitir, también parcialmente, el amparo planteado en autos, ordenando a la demandada se abstenga de aplicar las disposiciones de la Resolución del Ministerio de Salud N° 93 del 30/3/2012 y su anexo I denominado ‘Guía de Procedimiento para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido en el artículo 86 inciso 1° y 2° del Código Penal de la Nación’ que se declara inconstitucional. 2) Rechazar las apelaciones de la demandada y la tercera coadyuvante. 3) Imponer las costas por el orden causado”. Que los recursos incoados fueron concedidos formalmente por la Cámara mediante el Auto N° 12, del 20/2/2014, y fueron elevados a esta sede en fecha 10/3/2014, donde se ordenó su correspondiente tramitación. Así, respecto del recurso de casación impetrado por la Provincia de Córdoba, Pablo Juan M. Reyna, entonces procurador general de la Provincia de Córdoba, interpuso un recurso de casación por tratarse de una sentencia que, según entendía, ocasiona un gravamen irreparable y que posee el carácter de definitiva, en los términos del artículo 384 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba (CPCC). En ese sentido, invocó los agravios y argumentos que a continuación se resumen: a. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento (vicios en el razonamiento judicial). Inexistencia de un caso actual que permita constitucionalmente la intervención de los tribunales para resolver en abstracto sobre el particular: La sentencia recurrida no se sostiene sobre la base de un razonamiento lógicamente correcto, que haga explícitas las razones por las cuales llega a un determinado resultado y no a otro. La resolución de la Cámara es infundada, carece de todo sustento fáctico y de concordancia con las constancias de la causa, lo que la torna nula de nulidad absoluta, por violentar los artículos 326 del CPCC y 155 de la Constitución de la Provincia (CPcial.). Este vicio atenta contra la esencia del sistema judicial argentino, pues no hay un “caso judicial” concreto, ya que, cuando se trata de acciones de tipo colectivo, debe existir una causa fáctica común; esto es, la legitimación de la parte actora debe analizarse en función de un caso judicial concreto, supuesto que ha sido omitido por la Cámara. En definitiva, no existe en la presente causa un caso particular en donde se haya solicitado la práctica autorizada por ley y avalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). b. Incompatibilidad de la acción de amparo con las facultades que otorga a Portal de Belén: su propio estatuto social. El argumento por el que se reconoce legitimación procesal a la parte actora (Asociación Portal de Belén) resulta incompatible con los fines establecidos en su propio estatuto social, pues no se ha alegado ni probado la existencia material o efectiva de persona alguna por nacer que suscite el intento de protección de los derechos previstos por el instituto (amparo colectivo), y no es suficiente la mera hipótesis, expectativa o probabilidad como fundamento de una decisión como la recurrida. c. Resolución autocontradictoria: La sentencia recurrida está viciada de autocontradicción; más específicamente, del vicio lógico denominado “paralogismo”. En efecto, la Cámara entendió que el art. 86 del Código Penal es constitucional y, al mismo tiempo, declaró la inconstitucionalidad de la guía ministerial que reglamenta su aplicación. d. Presunta contradicción entre el Derecho Público local y la legislación federal de fondo: debe prevalecer esta última. En la resolución atacada media una contradicción entre el Derecho Público local y la legislación federal de fondo, ya que el primero no puede ir en desmedro del derecho sustancial (previsiones del Código Penal) ratificado tanto por la Corte Suprema como por la propia Cámara. Por esta vía, no se pueden anular los efectos de una norma del Código Penal, cuyo dictado corresponde al Congreso de la Nación en virtud de la delegación legislativa constitucional realizada por los estados provinciales. Las atribuciones reservadas por las Provincias de ninguna manera podrían eclipsar, anular o restringir el derecho de fondo dictado por el Congreso en ejercicio de sus facultades (art. 86, CP) y las derivaciones que de dicha norma surgen, las que han sido claramente delimitadas por la CSJN con carácter de sentencia exhortativa para todos los habitantes de la República; de ese modo lo recepta la propia Cámara cuando admite la constitucionalidad del referido artículo penal, pero luego, contradictoriamente, declara la inconstitucionalidad del protocolo que lo reglamenta. Alega que dicha Cámara pretende desconocer la doctrina del Máximo Tribunal del país en cuanto intérprete final de la normativa constitucional e infraconstitucional, por medio de una supuesta ampliación de las garantías que, en realidad, deja sin efecto la regulación penal declarada compatible con las Constitución nacional (CN) -e interpretada de manera final por la CSJN-, en consideración y armonía con todos los tratados que conforman el bloque de constitucionalidad argentino. En realidad, no existe oposición entre la normativa provincial y la nacional e internacional, dado que ellas deben ser armonizadas o, en su caso, aplicadas teniendo en cuenta la jerarquía normativa proporcionada por el orden constitucional. Las normas de la Constitución provincial no resultan incompatibles con lo dispuesto por la Corte en “F., A.L.”, ni la Cámara explica las razones de la supuesta incompatibilidad. La regulación de los derechos fundamentales, claramente ampliada por las disposiciones del art. 75, inc. 22, de la CN, es una competencia de la Nación, y las normas locales no podrían transformar en abstractas las disposiciones que en su consecuencia y con ese fin se dictaran. La Cámara incurre en un yerro cuando considera el aborto como una conducta siempre antijurídica, pues desconoce que las causas de justificación excluyen la condición antijurídica del hecho. A ello hay que sumar que, para que haya un aborto, debe haber una gestación y en las presentes actuaciones ello no ha ocurrido. Por último, la intervención judicial por medio de la sentencia objetada compromete directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. En efecto, la prohibición sentada por el tribunal a quo tiene como consecuencia la interrupción de una política pública llevada adelante por el Estado provincial, en cumplimiento del fallo dictado en “F., A.L.”, y que constituye una causal de suma gravedad institucional, puesto que se produce la privación de la atención médica en los supuestos previstos en los incs. 1 y 2 del art. 86 del Cód. Penal. Por lo expuesto, la parte demandada solicitó que se revoque el fallo recurrido y, subsidiariamente, formuló reserva del caso federal. Posteriormente, cuando se le corrió traslado de los recursos de la tercera, la Provincia adhirió, en general, a ellos. Respecto del recurso de casación e inconstitucionalidad interpuesto por la Asociación Civil por el Derecho a Decidir, María Teresa Bosio, en su carácter de representante de la Asociación Civil por el Derecho a Decidir, dedujo un recurso de casación, fundado en el art. 383, inc. 1, y de inconstitucionalidad (art. 391, inc. 1), ambos del CPCC, en contra de la Sentencia Nº 38, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación. En el escrito recursivo sostuvo lo siguiente: La decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los derechos del colectivo de las mujeres que se encuentran o pueden encontrarse afectados, porque –entiende– es una arbitraria declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Ministerial N° 93, de fecha 30/3/2012, y de su Anexo I, “Guía de Procedimiento para la Atención de Pacientes que soliciten Prácticas de Aborto No Punible, según lo establecido en el art. 86, incs. 1 y 2, del Código Penal de la Nación”, en cuanto no pueden ni podrán acceder al servicio de salud para realizar la práctica del aborto no punible previsto en aquel cuerpo legal. La sentencia implica un inadmisible reemplazo o sustitución de la voluntad de la ley o de la doctrina legal vigente por la del propio tribunal, al haber declarado la inconstitucionalidad de una resolución ministerial que reglamenta la aplicabilidad del art. 86, incs. 1 y 2, del Código Penal, e importa una flagrante e irreparable violación a los derechos humanos del colectivo de mujeres. La recurrente invocó los siguientes agravios: a) Vulneración del principio de congruencia. Motivo in procedendo (art. 381, inc. 1, CPCC). El fallo atacado vulnera el principio de congruencia por cuanto no se han analizado los agravios expuestos por su parte y por la demandada (Provincia de Córdoba). No se han tratado los agravios que refieren al desconocimiento de los derechos humanos de las mujeres y al conflicto de intereses que se plantea en el caso concreto, pues en ningún momento se realiza una valoración que considere los derechos de las mujeres que se ven afectados por la decisión atacada, ni mucho menos tuvo en cuenta los tratados internacionales que protegen tales derechos. De acuerdo con la recurrente, la Cámara no ha atendido los planteos efectuados por su parte y se ha limitado a exponer una serie de argumentos dogmáticos, arbitrarios, contradictorios y aparentes. No se ha valorado en ningún momento la irreparabilidad que produce la declaración de inconstitucionalidad de la resolución ministerial en los derechos de las mujeres violadas, las que corren riesgo en su salud o vida al imposibilitarles el acceso al derecho previsto en el art. 86, incs. 1 y 2, del Cód. Penal, lo que genera un obstáculo que da lugar a confusión respecto de cuál es el derecho aplicable en la provincia. El tribunal de apelación esgrime argumentos para apartarse del criterio sostenido por la CSJN en el caso “F., A.L. s/Medida Autosatisfactiva” (Fallos, 335:197), sin tener en cuenta las recomendaciones expresadas por organismos de derechos humanos con relación a las interpretaciones restrictivas del art. 86 del Cód. Penal que no garantizan el acceso al aborto no punible. La omisión, por parte del tribunal a quo, de considerar argumentos tales como que en nuestra CN no existe ninguna referencia explícita a la protección de un derecho o interés de la vida desde la concepción. En definitiva, la Cámara incurre en incongruencia por defecto (infra petita), y el único razonamiento que da para resolver en el sentido en que lo hace no resultaría acorde con nuestro ordenamiento jurídico, puesto que la integridad sexual de las mujeres tiene una protección mayor que el derecho a la vida del por nacer, y de eso dan cuenta las penas que prevé el Código Penal en los casos de aborto y abuso sexual con acceso carnal. A la vez que no valora en ningún momento la irreparabilidad que produce la declaración de inconstitucionalidad de la resolución ministerial en los derechos fundamentales de las mujeres, máxime cuando la normativa atacada es acorde con lo dispuesto en el Código Penal y las directrices sentadas por la CSJN. Esto violentaría los derechos de las mujeres violadas, en particular los contenidos en el art. 86, incs. 1 y 2, del Cód. Penal. Por otro lado, la Cámara no analizó la decisión del tribunal de primera instancia y falló extralimitándose en sus atribuciones jurisdiccionales, por lo que su decisión adolece del vicio de incongruencia por defecto (extra petita). b. Falta de fundamentación lógica y legal. Violación de los principios de coherencia, no contradicción y razón suficiente: La recurrente también afirmó que la decisión de la Cámara viola palmariamente los principios lógicos de no contradicción y de razón suficiente. En ese sentido, esgrimió lo siguiente: La interpretación efectuada por la CSJN sobre los alcances del art. 86, incs. 1 y 2, del Cód. Penal no puede configurar un acto lesivo en los términos del art. 43 de la CN y de la ley Nº 16986 para instar una acción de amparo. Entonces, a raíz de una disposición que se limita a establecer un impedimento para la punibilidad frente a determinadas circunstancias, no se puede colegir que de ello se derive en forma directa e inmediata una amenaza inminente para el derecho a la vida de los niños por nacer. El tribunal a quo trata de sustraer el caso de la órbita de aplicación del art. 86 del Código Penal y de la interpretación efectuada por la CSJN en el caso “F., A.L.”. De la justificación dada por la Cámara surge que el aborto estaría penalizado totalmente en nuestro país, pero el Estado, por razones de política criminal, ha decidido no perseguir aquellos abortos producto de una violación cuando la vida o salud de las mujeres corren peligro. Esto es contrario a la letra del art. 86 del Cód. Penal, a los principios constitucionales que rigen en materia penal (principio de legalidad y de reserva), y a la interpretación efectuada por la CSJN (en particular, en “F.,A.L.”), por los órganos internacionales de derechos humanos y por la doctrina penal. Los abortos permitidos por el art. 86 del Cód. Penal son conductas típicas y lícitas; es decir, obstan a cualquier persecución posterior, sea penal, civil o administrativa, en línea contraria a la sostenida por la Cámara, al considerarlos como una excusa absolutoria donde habría tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esto último deja al descubierto el apartamiento notorio y sin argumentos sólidos de la interpretación efectuada por la CSJN en el caso “F., A.L.”, donde se entendió que el artículo referido contiene un permiso expreso, un derecho de las mujeres a abortar y, como contrapartida, una obligación legal médica de practicarlo. El razonamiento de la Cámara incurre en una gran contradicción al declarar inconstitucional la Res. N° 93/12, que regula las prácticas médicas, por considerar que violenta el derecho a la vida del feto, cuando ella es la reglamentación del art. 86 del Cód. Penal, que no ha sido declarado inconstitucional por dicho tribunal. La contradicción también radica en que, por un lado, excluye la aplicación de aquel artículo (el 86, CP), al considerarlo una excusa absolutoria que no afecta el derecho a la vida del feto, pero, por otro lado, analiza en abstracto la constitucionalidad de la Res. N° 93/12, destinada a hacer efectiva aquella norma del Código Penal. La sentencia atacada es incoherente puesto que, a los fines de decidir sobre la legitimación activa de la amparista, la Cámara aplica la jurisprudencia de la CSJN, mientras que para resolver la constitucionalidad de la resolución ministerial, no; es decir, sin efectuar análisis alguno del precedente “F.,A.L.”. Es imposible que la Res.N° 93/12, que regula una práctica médica expresamente permitida por el Código Penal, sea inconstitucional (supuestamente por violentar el derecho a la vida del feto), dado que se funda en lo dispuesto por dicho cuerpo normativo, de manera que el conflicto de derechos ya se encontraba resuelto desde el año 1921. La decisión atacada es contradictoria en cuanto a que, por un lado, dice que no se va a involucrar en la constitucionalidad del art. 86, incs. 1 y 2, y por otro lado, declara la inconstitucionalidad la Res. N° 93/12. De esa manera se vacía el contenido de aquel artículo, lo que configura un acto de violencia institucional en contra de las mujeres, así como un sometimiento a tratos crueles, inhumanos y degradantes de todas aquellas niñas, adolescentes y mujeres que se encuentran en la situación fáctica prevista por aquella norma. c. Violación del principio de razón suficiente: premisas falsas del razonamiento. Solo son verdaderos aquellos conocimientos que se pueden probar suficientemente al basarse en premisas previas, reconocidas también como verdaderas. Así, la Cámara parte de la afirmación de que existe vida desde la concepción y, por ese costado, le otorga el carácter de persona al feto y le concede una protección de carácter absoluto, pese a tratarse de una premisa que no está reconocida como cierta en nuestro ordenamiento jurídico ni en la última jurisprudencia nacional ni internacional. A partir de esto, declaró la inconstitucionalidad de la Res. N° 93/12. El tribunal a quo se basó en la declaración interpretativa realizada por la Argentina en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), en atención a que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los dieciocho años de edad. Aquí, de acuerdo con la recurrente, la Cámara se ha apartado también del precedente “F., A.L.”, en donde se sostuvo que aquella declaración interpretativa no altera el alcance de la CDN, que debe aplicarse según las condiciones de su vigencia; esto es, de conformidad con lo que los órganos encargados de su interpretación decidan sobre su contenido. En la misma línea, a la luz del principio general de buena fe (art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), las declaraciones y reservas deben ser interpretadas en forma restrictiva y no pueden servir como fundamento para decretar la inconstitucionalidad de normas jurídicas que resulten válidas de acuerdo con una interpretación sistemática del derecho vigente. De modo tal que, en caso de inconsistencia con el resto del ordenamiento jurídico, la reserva o declaración lógicamente debe dejarse de lado. Por ende, el art. 2 ley N° 23849 no constituye una reserva al tratado (CDN) en el sentido del art. 2 de la citada Convención de Viena. Por otra parte, si bien la Cámara fundamentó la decisión recurrida en el art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), no hizo mención a la interpretación efectuada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) en el caso “Baby Boy”, ni al precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la causa “Artavia Murillo”, en los cuales se tuvo en cuenta que varios países, entre ellos la Argentina, habían reconocido el derecho al aborto. La Cámara también motivó su decisión en normas provinciales (arts. 4, 19.1 y 59 CP, y en la ley N° 6222) sin haber respetado la jerarquía constitucional prevista por el art. 31 de la CN, pues el art. 86 del Cód. Penal contiene una autorización expresa para abortar, lo que no ha sido reconocido por dicho tribunal. Falta de fundamentación lógica y legal. Arbitrariedad: La sentencia es arbitraria, porque el tribunal de apelación no ha fundado adecuadamente su decisión en el derecho vigente, al concebir erróneamente el art. 86 del Cód. Penal como excusa absolutoria, sin valorar las exigencias legales ni los derechos humanos de las mujeres implicadas, de lo que deviene que la declaración de inconstitucionalidad de la Res. N° 93/12 es errónea, se erige en un acto contra legem y debe ser declarada nula de nulidad absoluta. El Estado argentino puede incurrir en responsabilidad internacional por apartarse de los lineamientos vinculantes fijados por la CSJN y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar los tratados internacionales. e. Inconstitucionalidad: De conformidad con lo previsto por el art. 391 del CPCC, la Asociación Civil por el Derecho a Decidir interpuso también un recurso de inconstitucionalidad en contra de la sentencia de la Cámara, oportunidad en la que esgrimió lo siguiente: Existe contradicción y falta de argumentos para declarar la inconstitucionalidad de la mencionada resolución. Esto, entre otras cosas, a la luz de las recomendaciones de diversos comités en los que se ratifica la constitucionalidad de la normativa que admite las prácticas abortivas, tales como el Comité de Derechos Humanos; el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1997 y 2010); el Comité de los Derechos del Niño (2010); el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2011), así como el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas en el caso “L. M. R.” (CCPR/C/101/d/108/2007). Resultan inconstitucionales los arts. 5 (inc. b) y 7 (inc. d) de la ley N° 6222, por cuanto establecen la obligación de los médicos de respetar la vida desde la concepción y la prohibición de la interrupción de la gestación, lo que está en franca colisión no solo con la normativa de fondo, sino con los derechos humanos de las mujeres. Desconocer tales derechos y las recomendaciones de los organismos internacionales de derechos humanos, para, en función de eso, declarar la inconstitucionalidad de la resolución ministerial, torna a la sentencia recurrida en una decisión arbitraria; esto, en tanto desconoce las más elementales normativas vigentes, pone en peligro la salud y derechos humanos de las mujeres, niñas y adolescentes que requieren del Estado las garantías necesarias para poder acceder a las práctica de un aborto que el propio Código Penal considera atípico y, por lo tanto, no punible. Parece absurdo considerar que un acto proveniente de un órgano competente provincial para reglar su actuar interno, y que goza de constitucionalidad, al ser dictado en consonancia con las normas legales aplicables y la interpretación del Máximo Tribunal de la Nación, pueda ser declarado inconstitucional. Esto genera consecuencias irreparables y sumamente perjudiciales para un grupo social altamente vulnerable, como es el caso del colectivo de las mujeres, niñas y adolescentes que requieren del Estado el acceso al aborto no punible al haber sido víctimas de violación. f. Solución que pretende como correcta. Con motivo de lo expuesto, de acuerdo con la recurrente, la solución a la que debería haber llegado la Cámara tendría que haber sido necesariamente distinta a la de la actualmente casada: debiera haber declarado constitucional la Res. N° 93/12. En síntesis, considera que la decisión objetada omite aplicar el derecho vigente al haber efectuado una interpretación errónea y al haber desconocido los precedentes jurisprudenciales de la CSJN y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, según la apelante, la sentencia violenta las reglas de la lógica y del razonamiento judicial, prescinde del sistema de gobierno fijado por la Constitución de la Nación y, al desconocer la autoridad de la CSJN, incurre en un acto de gravedad institucional y de violencia de género, que originaría responsabilidad internacional del Estado argentino frente a los organismos de derechos humanos. Por tales razones, la recurrente solicitó la revocación de la Sentencia N° 38 de la Cámara y, subsidiariamente, la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 5, inc. b, y 7, inc. d, ley N° 6222. En tal sentido, formuló la correspondiente reserva del caso federal. 3. De los recursos interpuestos se le corrió traslado a la parte actora, que, al contestarlos, solicitó que se los declarara inadmisibles, con costas. No obstante, esgrimió que, si se consideraba que eran formalmente procedentes, se declarara su improcedencia sustancial y que se confirmara la sentencia de la Cámara. En su escrito, el representante de Portal de Belén afirmó que las recurrentes habían incurrido en meras repeticiones de argumentos que ya habían sido rebatidos. En ese sentido, manifestó que la Cámara no había violado el principio de congruencia; por el contrario, había percibido en su justa medida el conflicto de derechos entre dos personas (entre los derechos de un niño y su madre), así como que la tutela legal de la vida del nasciturus no menoscaba ninguno de los derechos legítimos de la madre. También remarcó que la Cámara no había incurrido en un desconocimiento de la solución normativa que prevé el Código Penal. Esto, dado que –según dijo– dicha previsión es indiferente respecto del fondo del amparo promovido, dado que solo se trata de analizar si la guía (establecida mediante la Res. Nº 93/12) es compatible o no con las normas constitucionales vigentes –tanto a nivel federal como provincial–, y con las leyes que rigen en Córdoba, aplicables al caso. Destacó que el tribunal a quo no había violado los principios de coherencia, no contradicción y de razón suficiente. Esto, por cuanto la interpretación efectuada por la CSJN en la causa “F., A.L.”, además de absurda, injusta y arbitraria, se refiere al art. 86 del Cód. Penal y no puede enervar la vigencia de la Constitución de Córdoba ni de la ley N° 6222, que regulan una potestad no delegada por la Provincia. En definitiva, de acuerdo con la actora, la sentencia de la Cámara está legalmente fundada, carece de arbitrariedad, da argumentos dirimentes para no aplicar “infelices precedentes” y ha interpretado correctamente la Convención sobre los Derechos del Niño, por lo que debe ser confirmada en su totalidad. Asimismo, en la oportunidad, ante la hipótesis de que el TSJ revocara la resolución de la Cámara, Portal de Belén ratificó la reserva que ya había efectuado de formular un caso federal. De los recursos deducidos se le corrió vista a la asesora letrada Civil del Noveno Turno, que, al contestar, concluyó que los supuestos motivos esgrimidos por las recurrentes no hacían más que expresar las discrepancias de dichas partes con el resultado de la decisión. Por ello, a su entender, no revestían entidad suficiente para casar la sentencia de la Cámara ni para “declarar su inconstitucionalidad”. Posteriormente, se le corrió traslado al fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales que, al contestar, concluyó que correspondía conceder los recursos de casación, interpuestos por la parte demandada y por la tercera coadyuvante, como así también el recurso de inconstitucionalidad articulado por la tercera (Asociación Civil por el Derecho a Decidir). Dictamen del Ministerio Público de la Provincia: habiéndosele corrido traslado sobre los recursos planteados, el Sr. Fiscal Adjunto del Ministerio Público de la Provincia emitió su opinión mediante el Dictamen E, N° 159, de fecha 28/3/2014, ocasión en la que se pronunció por la validez constitucional de la Res. del Ministerio de Salud N° 93 y su Anexo I, denominado “Guía de Procedimiento para la Atención de Pacientes que soliciten Prácticas de Aborto No Punible, según lo establecido en el art. 86, incs. 1 y 2, del Cód. Penal de la Nación”. Como consecuencia, concluyó que debían acogerse los recursos deducidos por la demandada (Provincia de Córdoba) y por la tercera interesada (Asociación Civil por el Derecho a Decidir), al tiempo que debía restablecerse la vigencia de la mencionada guía o protocolo. Amicus Curiae: Teniendo en cuenta la complejidad y el interés público despertado por la causa, el TSJ admitió a todos los amicus curiae; ello, mediante el decreto fechado el 2/6/2016, el cual, tras ordenar la correspondiente notificación a las partes, a la Fiscalía General y a la Asesoría Letrada Civil del Noveno Turno, ordenó nuevamente el pase a los fines de resolver. Esto último, teniendo en cuenta que, tras el llamado de autos para sentencia (28/3/2014), el expediente había salido de estudio para poder sustanciar las presentaciones de quienes demandaban actuar como amigos del tribunal. Finalmente y atento al estado procesal de la causa, el Tribunal quedó en condiciones de resolver las cuestiones planteadas y, así, fijó fecha para el dictado de la sentencia en audiencia pública.

Doctrina del fallo

1- De acuerdo con la asociación demandante, en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que desde 1994 goza en la Argentina de jerarquía constitucional, “el derecho a la vida es absoluto para todo niño”, lo que incluye a las personas por nacer, en función de la declaración interpretativa efectuada por la Argentina respecto del art. 1 de dicha Convención. Por ende, según su razonamiento, el aborto no es admisible en ningún caso en nuestro país y el inc. 2 del art. 86 del Cód. Penal ha quedado derogado tácitamente por la reforma constitucional de 1994 por una suerte de inconstitucionalidad o inconvencionalidad sobreviniente, que la actora denomina “ imposibilidad jurídica del supuesto ‘derecho’ al aborto”. En otras palabras, la pretensión de la actora se dirige –en verdad y por vía oblicua– a cuestionar in totum la previsión de la ley penal sustantiva contenida en el art. 86, inc. 2, no ya la mera recepción de la interpretación amplia propiciada por la CSJN en la causa “F.,A.L.”, de que el aborto tampoco es punible cuando la víctima de la violación fuera una mujer capaz y no solamente cuando se tratara de una “idiota o demente”, como era la interpretación restrictiva tradicional. (Del voto de la Mayoría).

2- Así, omitiendo la relevancia que la taxatividad y que el principio de reserva de ley tienen en materia penal, la parte actora pretende que el Ministerio de Salud, al margen del esquema de distribución de competencias de nuestra organización federal, haga caso omiso del art. 86, inc. 2, del Cód. Penal, como si hubiera sido declarado inconstitucional, cuando de la causa “F., A.L.” se desprende todo lo contrario. Y, por esta vía, con prescindencia de los mecanismos procesales previstos para cuestionar normas con alcances generales y basado en el único soporte de su opinión personal, aspira a que la Provincia desconozca la habilitación o permiso reconocido por la ley de fondo a toda mujer víctima de una violación (según la interpretación efectuada por la CSJN), lo que implicaría establecer una prohibición –contra legem– allí donde la ley penal no la instituye. (Del voto de la Mayoría).

3- La asociación actora efectúa una lectura sesgada del bloque de constitucionalidad y convencionalidad en la medida en que, por ejemplo, omite que el art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) sienta lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su carácter de intérprete final de dicho tratado, explicó que la expresión “en general” fue añadida para conciliar las diferentes posiciones frente a la formulación absoluta que implicaba la locución “desde el momento de la concepción” y a raíz de que algunos países americanos –entre los que, precisamente, se encontraba la Argentina– contaban con legislaciones que posibilitaban el aborto o variantes en las que no era punible, lo que desembocó en la redacción del artículo 4.1. (Del voto de la Mayoría).

4- De la misma forma, la actora se apoya en la autoridad de la CDN para defender el carácter absoluto que –según su visión– tiene el derecho a la vida (a favor de la persona por nacer), pero, al mismo tiempo, desconoce al Comité de los Derechos del Niño, establecido en virtud de la propia CDN, por entender que está formado por “personas que carecen de idoneidad en materia jurídica”. La objeción de la accionante, en realidad, apunta contra algunas observaciones formuladas por dicho Comité, en tanto ha advertido sobre la posible responsabilidad internacional que le cabría al Estado argentino de sostener interpretaciones restrictivas del acceso al aborto no punible. (Del voto de la Mayoría).

5- Lo que se acaba de afirmar no significa desconocer los derechos de