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2– Existe controversia en torno al ámbito de aplicación de la citada excusa. Se discrepa si comprende exclusivamente la tentativa de aborto emprendida por la propia mujer (en tal sentido, la doctrina clásica) o si también la alcanza cuando el intento fue comenzado por otro, con su consentimiento.
3– Se toma aquí parte a favor de esta última posición, aunque se reconoce que no es la mayoritaria, por múltiples fundamentos. Entre ellos, se destaca que la amplitud de la excusa de la no punibilidad de la tentativa para la mujer resulta congruente con el tenor literal de la disposición. En tal sentido, el art. 80, CP , contempla las dos modalidades punibles para la mujer, uniformando la pena (“la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare”) y, a continuación, estatuye la no punibilidad de la tentativa de la mujer.
4– ¿Por qué ante un texto que distingue entre las conductas punibles y no distingue entre ellas para el radio de aplicación de la excusa, podría recortarse su tenor literal ciñéndola a la tentativa emprendida sólo por la mujer? Los argumentos del legislador en el antecedente de la disposición no parecen suficientes para reducir su aplicación en contra de una fórmula que no expresa el recorte.
5– A favor de no realizar la distinción concurren también muy buenas –y mejores– razones. Así, se señala que desde la perspectiva ética no se advierte diferencia entre la punibilidad cuando la tentativa la realiza otro y la impunidad cuando es la mujer. Además, se destaca que en ambos casos se trata de brindar un estímulo que evite otros intentos.
6– En la especie, deviene inaplicable la suspensión del juicio a prueba por cuanto el hecho imputado a la prevenida –calificado como tentativa de aborto– no es punible para ella y encuadra en la causal de sobreseimiento prevista en artículo 350, inciso 3, del CPP.
Córdoba, 4 de agosto de 2009
¿Ha sido incorrectamente aplicado el art. 76 bis, cuarto párrafo, CP?
La doctora
I. Por auto Nº 11 del 3/2/08, la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Villa Dolores resolvió: “I) No ha lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba solicitada por el Dr. Rubén Darío Conti, en favor de los acusados Á.E.M. y M.I.S.”. II. El Dr. Rubén Darío Conti, en su condición de defensor de la imputada M.I.S., interpone recursos de casación a su favor e invoca el motivo sustancial de casación (CPP, art. 468 inc. 1), por entender que en la resolución en crisis se ha interpretado erróneamente el carácter vinculante del dictamen fiscal denegatorio del beneficio (art. 76 bis, cuarto párrafo, CP). Así, el recurrente considera que el mencionado dictamen resulta arbitrario por infundado. Al respecto, señala que el fiscal de Cámara formula un análisis de los hechos según su particular punto de vista y no considera que, en autos, la imputada cumplimenta todos los requisitos dispuestos por el art. 76 bis, CP. Agrega que en dicho dictamen se aparta de la doctrina sentada por este Tribunal Superior en lo relativo a la tesis amplia a partir de la cual se interpreta la pena a tener en cuenta en cada caso concreto. Critica que el fiscal, cuando analiza los presupuestos del art. 26, CP (condena de ejecución condicional), en virtud de la remisión que realiza el art. 76 bis, CP, emite opiniones y creencias meramente personales y subjetivas e incluso hace consideraciones en torno a los dos imputados, desconociendo las condiciones personales diferentes de cada uno de ellos. También, repara en que con dicha interpretación contraría lo argumentado por el fiscal de Instrucción al tiempo de conceder la libertad a la imputada, sin manifestar los motivos y las circunstancias que lo llevan a disentir con él. Sostiene que el decisorio se sustenta en una inexacta hermenéutica de la norma y, además, contiene una fundamentación carente de lógica que rebasa los límites de la sana crítica racional, ya que tomó como decisivo el dictamen fiscal, el cual, reitera, resulta arbitrario y contrario a la jurisprudencia de esta Sala Penal. Cuestiona que el fiscal afirme que el delito enrostrado a la imputada (aborto) –al igual que el homicidio– afecta la vida, la cual configura el bien jurídico más valioso del Código Penal. Por ello, el recurrente argumenta que al considerar de igual manera el aborto y el homicidio, no advierte que en la legislación vigente se discrimina y se determinan diferentes tipos legales, a la vez que se establecen las formas de ataque distintas de dichos bienes jurídicos. Refiere que resulta arbitraria la afirmación efectuada por el fiscal relativa a que la improcedencia de la condena condicional ha sido demostrada por la naturaleza de la acción y los peligros causados. En este sentido, señala que no encuentra en qué consiste la naturaleza de la acción y los peligros causados enunciados por el fiscal como razones para sostener el rechazo de la condena condicional. Añade que el Congreso tiene la facultad monopólica de legislar, por lo que el fiscal debe limitarse a aplicar el derecho existente. Aduce que no deben valorarse, como lo hizo el fiscal, los fundamentos esgrimidos en el mensaje del Poder Ejecutivo (citados en el dictamen desfavorable de la ley que regula el instituto de la probation), siendo que si en el caso se dan los requisitos formales y sustanciales, debe concederse el beneficio. Expresa que la probation configura un método de reeducación del delincuente, esto es, consiste en un plan de conducta en libertad, adaptando la respuesta del derecho penal a las circunstancias que rodean el hecho, las condiciones personales del imputado y las posibilidades que brinda la comunidad o el sistema. Por otra parte, reprocha que el fiscal remite a los fundamentos contenidos en otro dictamen anterior, en que el caso era de abuso sexual –con una escala penal diferente–. Refiere que cada dictamen debe considerar las especiales particularidades de cada imputado y del delito atribuido en forma independiente. Sin embargo, la respuesta negativa de autos engloba a ambos y remite a otras ameritaciones relativas a otros imputados y a otro delito. En este sentido, entiende que en el dictamen fiscal no se debe hablar ni de abuso sexual ni de delitos cometidos por funcionarios públicos, pues a ninguno de los imputados se les atribuyó tal delito, así como tampoco revisten dicha calidad funcional, ya que en particular S. es empleada doméstica. Finalmente, el impugnante efectúa una serie de consideraciones relativas a la interpretación jurídica y a la necesidad de una motivación racional de las resoluciones judiciales. Cita doctrina y jurisprudencia respecto de estos temas. III.1. La discusión en torno a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba supone que no concurra una causa legalmente prevista que cancele la punibilidad respecto de la imputada. La punibilidad de la mujer, con relación al aborto, se encuentra contemplada del siguiente modo: se pune con prisión de uno a cuatro años a “la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare”, y a seguido se consigna: “La tentativa de la mujer no es punible”. Esta exclusión de punibilidad se denomina doctrinariamente excusa absolutoria para aludir a una situación en la cual a pesar de que no se excluye el injusto ni la culpabilidad, no se impone pena por razones de política criminal. 2. Existe una controversia doctrinaria en torno al ámbito de la aplicación de esta excusa. Se discrepa si comprende exclusivamente la tentativa de aborto emprendida por la propia mujer (en tal sentido, la doctrina clásica: Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. III, p. 103, Ed. TEA, 1970; Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, T. III, p. 181, Ed. Bibliog. Argentina; Fontán Balestra, Derecho Penal, Parte Especial, actualizado por A.C. Ledesma, p. 79, Ed. Lexis-Nexis; seguida contemporáneamente por Creus-Buompadre, Derecho Penal, Parte Especial, T. 1, p. 74, Ed. Astrea; Donna, Edgardo, Derecho Penal, Parte Especial, T. 1, p. 85, Ed. Rubinzal Culzoni), o si también la alcanza cuando el intento de aborto fue comenzado por otro con su consentimiento (Rusconi, Maximiliano, “Estudio de la dogmática de la legislación actual del delito de aborto en doctrina y jurisprudencia”, Lecciones y Ensayos Nº 48, pp. 192, 193, Ed. Astrea, opinión que comparte Lucila Larrandart en Código Penal y Normas Complementarias, Análisis doctrinal y Jurisprudencial, bajo la dirección de Baigún-Zaffaroni, T. 3, p. 726, Ed. Hammurabi). Se toma aquí parte a favor de esta última posición, aunque se reconoce que no es la mayoritaria en doctrina, por múltiples fundamentos. Entre ellos, se destaca que la amplitud de la excusa de la no punibilidad de la tentativa de aborto para la mujer resulta congruente con el tenor literal de la disposición legal. En tal sentido, el Código Penal (art. 88) contempla las dos modalidades punibles para la mujer uniformando la pena (“la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare”), y a continuación estatuye la no punibilidad de la tentativa de la mujer. ¿Por qué ante un texto que distingue entre las conductas punibles y no distingue entre ellas para el radio de aplicación de la excusa, podría recortarse su tenor literal ciñéndola a la tentativa emprendida sólo por la mujer? Los argumentos doctrinarios en torno a las razones del legislador proporcionadas en el antecedente de la disposición no parecen suficientes para reducir su aplicación en contra de una fórmula que no expresa este recorte. Repárese en que se reconoce el origen de la disposición en el Proyecto de Código Penal de 1891 (art. 119), en cuya Exposición de Motivos se señala que hay coincidencia en la inconveniencia de la punibilidad de “la tentativa de aborto ejecutado por la embarazada”, citándose en este sentido la opinión doctrinaria de Rivarola relativa a que si se la enjuiciara se “llevaría el escándalo y la turbación á una familia, sin utilidad apreciable para la sociedad, que no sentiría muy alarmada por una tentativa ineficaz” (Digesto de Codificación Penal Argentina, Zaffaroni-Arnedo, T. 2, p. 391, A-Z Editora). Esta opinión, aunque compartida por los redactores del proyecto, no se plasmó claramente en las palabras utilizadas en el texto legal, por lo cual aparece como contrario al principio de legalidad (CN, 18, CADH, 9, PIDCyP, 15) y sus consecuencias en el ámbito de la interpretación de la ley (máxima taxatividad), que se reduzca el ámbito de aplicación de la excusa. Y resulta contrario a tales límites constitucionales porque la reducción por debajo del tenor literal posible tiene como efecto la ampliación de la punibilidad de la mujer a la tentativa de aborto emprendida por otro y con su consentimiento. A favor de no realizar la distinción concurren también muy buenas y mejores razones que aquellas seguidas por los redactores del P. de 1891. Así, se señala que desde la perspectiva ética no se advierte diferencia entre la punibilidad cuando la tentativa la realiza otro y la impunidad cuando es la mujer; asimismo se destaca que en ambos casos se trata de brindar un estímulo que evite otros intentos; y se resalta que dada la sobrevida del niño, no se cancela la chance de contacto con la madre (Rusconi, ob. y lug. cit., p. 192). 3. Siendo ello así, se concluye que deviene inaplicable la suspensión del juicio a prueba (
Las doctoras
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal
RESUELVE: Sobreseer a M.I.S. por el hecho contenido en la acusación calificado como aborto en grado de tentativa (arts. 42 y 88, CP). Sin costas (arts. 550 y 551, CPP).
