¿Es legal que AFIP cobre retroactivamente las diferencias del monotributo?

Según el tributarista Marcos Sequeira, el Estado ha perdido todo derecho a exigirlas a aquellos contribuyentes que ya pagaron en el año en curso, ya que siguió cobrando sin ninguna clase de reservas. Incluso, para aquellos que no abonaron existe un argumento sólido a su favor: la demora injustificada del Gobierno nacional en reglamentar la ley

Por medio de la resolución general (RG) de la Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP (DGI) 5003/21 del pasado día 2 y de acuerdo con lo previsto por la ley 27618, se realizó el proceso de recategorización, por única vez, de todos los monotributistas. El procedimiento realizado a partir de la actualización de los valores y escalas, ubicó a los pequeños contribuyentes en la categoría que le correspondía encontrarse encuadrados a partir del pasado 1 de febrero. Sobre el tema, Factor consultó Marcos Sequeira, tributarista, profesor de posgrado en diversas universidades, expositor y conferencista, quien  opinó sobre este tema que ha generado innumerables críticas al Fisco de contribuyentes y profesionales. Al cierre de esta entrevista no existía otra medida por parte de la AFIP.

¿Nos puede resumir el contenido de esta nueva resolución de la AFIP?

La legislación contempla que las escalas y los tres componentes del monotributo (impositivo, seguridad social y obra social) se actualicen una vez al año, en enero. La actualización, al menos teóricamente, tiene el propósito de garantizar el financiamiento a la seguridad social y al sistema de salud, al tiempo que incrementa los montos que pueden facturarse anualmente en cada escala y otros parámetros, tales como el importe de los alquileres. Los monotributistas deben recategorizarse de forma obligatoria dos veces al año: en enero y en julio. La normativa vigente establece que la actualización es equivalente a la variación del haber jubilatorio mínimo garantizado. Sin embargo, la movilidad jubilatoria estuvo suspendida durante la segunda parte de 2020. Por eso, en enero de 2021 no fue posible adecuar los valores y escalas del monotributo. De esta forma, los pequeños contribuyentes debieron recategorizarse en enero con valores y escalas que no habían sido actualizadas. La ley N° 27618 (BO 21/08/2018), que creó el denominado Régimen de Sostenimiento e Inclusión Fiscal para Pequeños Contribuyentes, subsanó esos problemas al instrumentar nuevamente la movilidad y contemplar, por única vez, una categorización que se realizó a partir de la información disponible en la AFIP sobre la facturación de cada contribuyente. El Estado, por medio del decreto 337/21, actualizó los topes de cada categoría, y por ello el pago mensual subió 35,5%. Conforme a esta reglamentación, los monotributistas que durante enero, febrero, marzo, abril y mayo de este año pagaron cifras inferiores a los determinados en las nuevas escalas, deberán ingresar la diferencia. Esta situación ha generado mucho malestar en toda la comunidad, muy especialmente en quienes cumplen sus obligaciones bajo este régimen de monotributo.

¿Necesariamente los monotributistas deben ingresar esa diferencia “auto-determinada” por la Dirección General Impositiva?

No forzosamente debe realizarse ese pago, ya que los monotributistas tienen la posibilidad de solicitar la modificación de la categoría asignada hasta el día 25 de junio, inclusive. Si el Fisco no hace lugar a este pedido, el contribuyente puede presentar el recurso de apelación por ante el director general previsto en el artículo 74 del decreto N° 1397/79. El problema con el que deberá enfrentarse, en este último supuesto, es que la AFIP procure el cobro de la deuda discutida, ya que, en términos genéricos, este remedio procesal no suspende los efectos del acto administrativo. A sabiendas de esta situación -y para minimizar los reclamos-, el ente fiscal ha dispuesto que estas pretendidas obligaciones podrán saldarse en el plan de facilidades de pago permanente, hasta 20 cuotas mensuales, iguales y consecutivas (el monto de cada cuota deberá ser igual o superior a $500). Otro “incentivo” (o “coacción”) para que los sujetos afectados resignen sus derechos consiste en dispensar del pago de intereses resarcitorios por todo el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de mayo inclusive. Sin embargo, no hay que olvidar que el plan de facilidades contempla un interés de 2,90% mensual. 

¿Posee el Gobierno nacional facultades para pedir estos pagos en forma retroactiva?

Interpreto que, en este caso concreto, y con relación a aquellos contribuyentes que ya pagaron las cuotas del año en curso, el Estado ha perdido todo derecho a exigir diferencias. También aprecio que la cuestión puede debatirse, inclusive, para aquellos que no pagaron esas cuotas, ya que, en rigor, ellos perfectamente pueden alegar que no pagaron porque se vieron imposibilitados de hacerlo por diversas razones. En este último supuesto, un argumento muy sólido es que la injustificada demora en reglamentar la ley bien pudo generar la decisión de no pagar, hasta no conocer las cifras con precisión. En ese orden de ideas, a diferencia del incumplimiento absoluto (o definitivo), que tiene carácter irreversible (arts. 955, 956, 1084 a 1090, 1732 y concs., Cód. Civ. y Com.), la mora presupone una prestación exigible pero retardada en su ejecución temporal por causas imputables al deudor. 

Por ende, la falta del Gobierno en demorar casi seis meses el dictado de la reglamentación impide que en estos casos pueda hablarse de mora, puesto que ella presupone que la prestación debida sea susceptible de ser cumplida retardadamente de manera específica. La bibliografía sobre el tema es inagotable y puede consultarse con las plumas más enjundiosas: Guillermo Borda, José Cano, Alberto Bueres, Augusto Morello, Fernando López de Zavalía, Jorge Llambías, Luis Moisset de Espanés, Félix Trigo Represas, Marcelo López Mesa, entre tantos otros. En términos más claros, no puede atribuirse mora al contribuyente cuando es el propio Estado, en su rol de “acreedor”, el que lo coloca en la imposibilidad de cumplir con la obligación. El retraso no culpable no es mora. 

Respecto de quienes continuaron cancelando las cuotas de estos meses, el efecto principal del pago en término conduce a la extinción del crédito y consecuente liberación del monotributista. Esta conclusión se refuerza con lo que ha venido sucediendo: la DGI ha continuado cobrando esas cuotas sin ninguna clase de reservas. Estas conclusiones se refuerzan con lo establecido en los artículos 865, siguientes y concordantes de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación. Además, no podemos perder de vista que un decreto del Poder Ejecutivo o una resolución de la AFIP no pueden derogar normas constitucionales y, en este caso, se estarían afectando, entre otros, el principio de reserva o legalidad (según el artículo 7° del CCCN las normas no pueden tener efectos retroactivos cuando afectan garantías constitucionales) y el derecho de propiedad (Art. 17, CN). 

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido muy contundente al sostener la vigencia de estos principios, derechos y garantías. Al respecto, pueden mencionarse una larga nómina de sentencias: “Blanco, Lucio Orlando c/ Anses s/ reajustes varios”, 18/12/2018, Fallos: 341:1924; “Festival de Doma y Folklore c/ Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de derecho”, 20/02/2018, Fallos: 341:101; “Piantoni Hnos. Sacifi y A c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, 12/12/2017, Fallos: 340:1884; “Martínez, Gabriel Rubén c/ Estado Nacional Ministerio del Interior Policía Federal Argentina s/ daños y perjuicios”, 03/12/2020, Fallos: 343:1894; “Martínez, Gabriel Rubén c/ Estado Nacional Ministerio del Interior Policía Federal Argentina s/ daños y perjuicios”, 03/12/2020, Fallos: 343:1894; etcétera.

Si las definiciones jurídicas son tan categóricas, ¿cuál es el motivo por el cual el Estado infringe en forma tan grosera estas normas?

La respuesta es muy simple. El Gobierno conoce que los monotributistas disconformes no van a defenderse, ya que, en prácticamente todos los casos, “el remedio les sale más caro que la enfermedad”. Estamos hablando de diferencias que van de $3.500 a $35.000 aproximadamente, que, comparados con el costo de litigar, van a llevar a la decisión de no defenderse. Por ese motivo, desde el primer momento en que fuimos consultados sobre el tema, alentamos a las entidades que nuclean a actividades homogéneas, para que presenten acciones de amparo (u otras vías legales), en defensa de los intereses colectivos de sus integrantes. Me refiero a cámaras empresariales, consejos y colegios de diversas profesiones, asociaciones, etcétera. A partir del año 1994, esta defensa o control difuso de la constitucionalidad de una norma no sólo ha sido expresamente admitida sino –además- obtuvo jerarquía constitucional.

Es probable que si se realiza un número importante de demandas de este tipo, el Estado vuelva sobre sus pasos y haga como la Provincia de Córdoba que, en un gesto de respeto a la ley y sensibilidad social, sancionó una norma mediante la que exime del pago de estas diferencias en la cuota del monotributo provincial. Me refiero al decreto 112 del 7 de jnio del 2021. Ojalá el ejemplo de Córdoba sea seguido por las demás provincias argentinas y la CABA y que el Gobierno nacional adopte una posición análoga. Si se tiene en cuenta que hay más de cuatro millones de monotributistas afectados y que muchos de ellos no tienen ingresos desde hace más de un año y medio, cualquier otra solución, además de ilegal, es irrazonable.