ESCUCHARLo destaca el especialista Leopoldo Burghini, quien además considera que en la provincia es la vedette y ha revolucionado el mercado societario. Sin embargo, su caracterización como personalista no se ve reflejada en los instrumentos constitutivos de la inmensa mayoría
“En los poco más de cinco años de vigencia de la ley 27349, que creó a la Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), la realidad vivida nos ha demostrado que, a pesar de dividir su capital en acciones y admitir su cotización en la bolsa, sociológicamente se trata de un tipo societario intuitu personae, de carácter personalista, en el que los socios o son familiares o son amigos y las condiciones del socio son esenciales para contratar”, señaló a «Factor» (suplemento de Comercio y Justicia ) Leopoldo Burghini, abogado y especialista en derecho societario.
Según el profesional, está claro que puede haber excepciones, pero de acuerdo con un estudio realizado por el inspector de Justicia de la Nación, menos de 15 por ciento de las SAS constituidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contaba al momento de su constitución con más de dos socios. “Me animo a decir que los números son similares en nuestra provincia, donde la SAS es la vedette y ha revolucionado el mercado societario. Sin embargo, es importante señalar que esta caracterización de la SAS como personalista no se ve reflejada en los instrumentos constitutivos de la inmensa mayoría de las SAS constituidas”, señaló.
¿A qué se refiere?
Hago referencia a que no menos de 97 por ciento de las SAS que se constituyen adopta el instrumento modelo aprobado por el registro público y éste –en tanto modelo que sigue correctamente los principios generales de la ley– no protege ni tutela el mantenimiento del elenco originario de los socios, es decir, su carácter personalista. Me explico: la ley SAS establece que el principio es la libre transferibilidad de las acciones, es decir, que los socios pueden transferir sus participaciones a cualquier tercero y el modelo aprobado por el registro sigue ese principio.
Ahora bien, si las condiciones de la persona con la que uno se asocia son determinantes para constituir la sociedad, porque se tienen los mismos intereses y miradas sobre el negocio, es decir, uno se asocia con esta persona y no con cualquiera, es imprescindible limitar la posibilidad de que las acciones sean transferidas a cualquiera. De otro modo, el socio puede verse asociado a personas con las cuales no se comparten intereses y criterios y esto puede conllevar a conflictos que dañen a la empresa que subyace a la sociedad.
La ley SAS le aporta a los socios un campo amplio de posibilidades para mantener el elenco originario y restringir el ingreso de terceros indeseados a la sociedad y, de ese modo, proteger el interés social.
¿Cuáles son esas posibilidades?
El art. 48 de la Ley SAS establece que los socios pueden tanto restringir como prohibir las transferencias. Cuando se trate de prohibirlas, se establece un plazo máximo de diez años, que incluso puede ser prorrogado por períodos adicionales no mayores a igual término, siempre que sea aprobado por unanimidad. En esto, la Ley SAS se diferencia de la Ley General de Sociedades, que tanto en materia de SRL como de SA permite limitar las transferencias, pero no prohibirlas.
A esto cabe agregar, por una parte, que las prohibiciones y restricciones pueden establecerse de modo sucesivo, por ejemplo, puede prohibirse la transferencia por diez años y establecerse una limitación que regirá a partir del año 11. Por otra parte, que las prohibiciones o restricciones pueden establecerse sobre todas o alguna clase de acciones.
Estas limitaciones y prohibiciones ¿son oponibles a terceros?
El art. 48, al que nos referimos anteriormente, establece que, para su oponibilidad, las restricciones o prohibiciones deben registrarse en el libro de registro de acciones digital y, además, cuando se emitan acciones cartulares –le diría que no se emiten en casi ningún caso– deben transcribirse en los títulos accionarios.
Por último, cuando se trate de acciones escriturales, las restricciones y prohibiciones deben constar en los comprobantes que se emitan. Esto es muy importante, porque, por un lado, el contrato por el cual se transfieran las acciones en violación a la restricción o prohibición es de ningún valor y, por otro lado, cuando se trata de cláusulas que prohíben la transferencia, los terceros no podrán ingresar a la sociedad ni aún en caso de muerte, divorcio o remate.
¿Qué derechos tendrían los herederos, el cónyuge o el adquirente en remate durante esos diez años?
En esos casos, se entiende que es de aplicación el art. 57 de la Ley General de Sociedades, que establece –básicamente– que aquéllos sólo podrán percibir los derechos económicos, es decir, cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación. Cumplidos los diez años, los herederos, el cónyuge por adjudicación en la liquidación de la comunidad en el marco del divorcio o el adquirente en remate se incorporarían a la sociedad como socios.
¿Hay algo que quiera agregar?
Sí. Las cláusulas que prohíben o restringen la transferibilidad son de interpretación restrictiva, por cuanto constituyen una excepción al principio de la libre transferibilidad.
Por ello, su redacción exige cuidado y dedicación para que sean efectivas, por ejemplo, pueden y –en su caso, deben si los socios así lo desean– preverse expresamente tanto los supuestos entre vivos como por causa de muerte, supuestos como el del usufructo –que podría comprender tanto derechos económicos como políticos, según el criterio vigente en la jurisprudencia de la cámara nacional en lo comercial– o el de las transferencias fiduciarias, así como también las transferencias a título gratuito o la constitución de garantías reales.
