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La figura de las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (Sapem) permite que el Estado tome participación activa en empresas cuya actividad involucra un interés público, o en las que razones de política económica hacen recomendable tomar participación en un momento determinado, con miras a la prosperidad y el bien común. Estas sociedades son entidades fuertemente arraigadas en la vida social y económica del Estado argentino; baste como ejemplo el Enarsa, Banco de Santa Fe, Banco de Chubut, Córdoba Bursátil SA, Empresa de Cargas Aéreas del Atlántico Sud Sociedad Anónima, Constructora San Luis Sapem, y tantas otras.
El debate sobre su naturaleza jurídica, como entes estatales, privados o mixtos, ha enredado la doctrina y la jurisprudencia por décadas. Lo mismo sucede respecto del régimen aplicable a su actividad. La escasa regulación específica (básicamente limitada a los arts. 308 y ss., ley 19550) contribuye a crear confusión.
En el marco expuesto, cabe confrontar dos aspectos que aparecen como incompatibles prima facie: el secreto comercial de que gozan los actos, libros y documentos de los comerciantes particulares, y el deber de publicidad de los actos emanados de los entes públicos, que es presupuesto necesario para el debido control de la comunidad y consecuencia del principio republicano y de los fines de bien común que el Estado persigue al aplicar los fondos públicos al capital de estas sociedades.
Uno de los principios que rigen la organización de la Administración Pública es el de centralización/descentralización. Según Cassagne, hay centralización cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los órganos centrales de la Administración. En cambio, hay descentralización toda vez que el poder de decisión de algunas de dichas cuestiones se ha adjudicado a entidades desmembradas del poder central, dotadas de personalidad jurídica propia.
Paralelamente, las personas jurídicas se dividen en personas jurídicas públicas y personas jurídicas privadas. Las primeras son creadas en principio por el propio Estado, se rigen fundamentalmente por el derecho administrativo y emiten actos administrativos. Su patrimonio se compone de fondos públicos, están sujetas a normas administrativas de control, sus empleados son funcionarios o empleados públicos, resuelven sus controversias en el fuero contencioso-administrativo (en aquellos casos en que el fondo de la cuestión atañe a cuestiones administrativas), el fin de la persona coincide con los fines del Estado y –por último y no menos importante– gozan de prerrogativas exorbitantes.
Las personas jurídicas públicas pueden, a su vez, ser estatales y no estatales (como la Iglesia Católica, a la que se reconoce el carácter de persona jurídica pública por su preexistencia al Estado).
Las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria fueron incorporadas a nuestro ordenamiento en el año 1967, por ley 17318, régimen para las sociedades anónimas en las que el Estado sea propietario de acciones que representen por lo menos el 51% del capital social. Este régimen, de neto corte administrativo, fue derogado en el año 1972 por la ley 19550 que incorporó definitivamente estas sociedades al régimen comercial, caracterizándolas como un subtipo de Sociedad Anónima.
Para que una SA encuadre en este tipo deben cumplirse los siguientes requisitos: a) el Estado debe revestir la calidad de socio, participando en por lo menos 51% del capital social; b) que tal participación sea suficiente para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias, pudiendo pertenecer a una persona estatal o a varias en conjunto.
La vida interna de la sociedad se rige fundamentalmente por el derecho común, la ley 19550 y el estatuto (aun cuando realice actividades de interés público).
En cuanto a su creación, predominan las normas de derecho público. Es el Poder Ejecutivo el que, en principio, tiene competencia para decidir su constitución o la participación del Estado, facultando a uno o más funcionarios públicos a suscribir los documentos pertinentes. Los directores son designados por el Estado.
Las Sapem no gozan de los privilegios de los entes administrativos ni de sus competencias; sus actos no gozan de ejecutoriedad, sus bienes son –en principio– embargables y no se requiere reclamo administrativo previo para llevarlas a juicio.
En un concepto amplio de descentralización, la doctrina incluye a las Sapem como integrantes de los órganos que integran la Administración.
Hemos dicho que, en un concepto amplio de descentralización, ubicábamos a las Sapem dentro de los entes estatales. A su vez, que la participación del Estado no las excluye del ordenamiento societario mercantil como principio rector.
En relación con su ubicación dentro del sistema normativo, se ha señalado que “al momento de ejercer sus prerrogativas de poder público acuden a su naturaleza administrativa, en tanto que no dudan en aprovechar de sus condiciones de empresas comerciales cuando sus administradores invocan los derechos que las leyes procedimentales administrativas les confieren”
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Es así que la doctrina está dividida, entendiendo algunos que estas sociedades se ubican dentro de la órbita del Derecho Administrativo (Barra, Fanelli Evans, Linares y Bianchi, entre otros). Estos autores toman en consideración básicamente los siguientes argumentos:
a) la creación proveniente de un acto estatal legislativo;
b) el ejercicio de una actividad administrativa de control;
c) su fin no lucrativo sino la satisfacción de intereses generales de la comunidad;
d) el capital, en su mayor parte, se forma mediante fondos públicos;
e) la calificación de funcionarios públicos a los integrantes de los órganos sociales;
f) la pertenencia de la Sapem a la órbita de la administración pública por la típica existencia del régimen exorbitante y el sometimiento a las normas presupuestarias del Estado fundador
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Por su parte, Mairal, Cassagne, Cura y Bello Knoll entienden que las Sapem son personas jurídicas de Derecho Privado, y afirman que el bien común perseguido por el Estado también puede lograrse mediante la utilización de las herramientas iusprivatistas.
Es dable adoptar esta distinción sobre la naturaleza del ente para revisar su sometimiento a un régimen legal determinado, la jurisdicción en caso de litigio, la presunción o no de la comercialidad de sus actos, la determinación del carácter público o privado de sus fondos, el régimen laboral o estatal de sus empleados, su contabilidad, el control a través de órganos societarios o entes públicos, su inclusión en los regímenes de emergencia y la consecuente aplicación o no de ciertos institutos jurídicos.
Nuestro Máximo Tribunal ha resuelto que “las deudas de Nucleoeléctrica Argentina Sapem, pese su forma jurídica iusprivatista, quedaban incluidas dentro de la legislación de consolidación de deudas del Estado” (vide in re «Cía. Integral de Montaje SA c. NASA», fallo del 10/2/04, en SJA 26/5/04).
Por su parte, la Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe ha dicho que «…pese a ser incontestable que las ‘sociedades del Estado’ no integran la Administración Pública, aunque el Estado tenga la mayoría total o casi total de las acciones y el poder decisorio de la entidad –lo cual obedece al carácter comercial impuesto por su forma y a la organización privatística de su régimen jurídico–, ello no obsta a una parcial injerencia del derecho público en aquellas relaciones atinentes a la dirección y al control de tales entidades en su vinculación con la Administración. La doctrina sostiene el carácter de sujetos de derecho privado de las sociedades del Estado, único que por lo demás es sustancialmente compatible con la aplicación del régimen societario. No existiendo impedimento constitucional para que el Estado recurra a los instrumentos jurídicos del derecho privado para cumplir sus finalidades, cuando no son de índole administrativa indelegable, las sociedades del Estado deben considerarse sujetas, como principio, al derecho privado, siendo la aplicación de normas de derecho público la excepción…”
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De igual forma, se las ha considerado personas de derecho privado al permitir el embargo de su patrimonio; así, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala I, tuvo ocasión de expedirse en el año 2006 in re “Caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe c/ Banco de Santa Fe Sapem”
, revocando la resolución de primera instancia que había ordenado el levantamiento del embargo trabado sobre fondos del banco, teniéndolos como inembargables por su carácter de sociedad anónima con participación estatal mayoritaria. Para la Cámara, tal carácter no obstaba el embargo, pues en su gestión empresarial como ente financiero debía aplicarse el derecho privado.
En el mismo sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, ha dicho que “La sociedad anónima con participación estatal mayoritaria es un ente mixto, no tiene los privilegios de la Administración ni sus competencias, pues sus actos no gozan de ejecutoriedad; sus bienes -en principio– no son inembargables, tampoco se requiere la reclamación administrativa previa para demandarlas judicialmente”
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Al decir de Cassagne
, “…el centro del problema no radica en la tesis de doble personalidad (pública o privada), sino de la creación ex novo de otro ente de propiedad estatal pero con personalidad jurídica encuadrada en el derecho privado…”.
Dromi
señala que, con relación al régimen jurídico aplicable, es necesario distinguir: 1) La sociedad en la actividad empresaria, regida en muchos aspectos por el derecho común. En este plano de actuación, considera los actos como meramente comerciales y no administrativos. La sociedad se rige en su vida interna por la ley 19550 y disposiciones estatutarias y sólo gozaría de prerrogativas públicas –como lo haría cualquier empresa– en el marco de un contrato administrativo que delegase facultades (por ej. de concesión de servicio público); y 2) La sociedad en su nacimiento y extinción; allí la regulación tiene predominio del derecho público, pues su constitución o transformación tendrá origen en actos administrativos, y quienes concurran a celebrar el acto fundacional serán funcionarios públicos (desempeñándose en el área estatal que fuere a adquirir la calidad de socio, vgr. Municipalidad, ente descentralizado, etc.). Asimismo, los aportes societarios estatales tendrán carácter de bienes de dominio privado del Estado. Por último, pero no menos importante, remarca el autor citado que los actos administrativos definitivos o asimilables que emanan del órgano superior de estas sociedades, serán recurribles mediante el recurso de alzada.
Por otro lado, Martínez y Farrando
señalan que estas sociedades se rigen fundamentalmente por el derecho común, pudiendo quedar sujetas a normas del derecho público (vgr. ley de Obras Públicas), sólo en tanto ejerzan funciones administrativas como administración principal o eventual.
Diez
, luego de reseñar los distintos criterios existentes en la doctrina, indica que la idea base para distinguir entre entes estatales y no estatales es el encuadramiento de aquéllos en la organización del Estado; explica que si el ente en cuestión se encuentra dentro de los cuadros de la Administración, es estatal aun cuando sus fines inmediatos sean de naturaleza comercial o industrial, pues “…la intervención del Estado en la actividad económica de los particulares, que es la característica del mundo actual, hace que los fines comerciales e industriales sean también fines propios …”.
El Sr. procurador general de la Nación ha dicho al respecto, en el caso La Buenos Aires Seguros SA, que será objeto de estudio
Vemos entonces cómo jurisprudencia y doctrina mantienen posiciones diversas y contradictorias en relación con la naturaleza jurídica y la normativa aplicable a las distintas contingencias suscitadas entre los particulares y los entes en estudio.
Hemos dicho que a estas sociedades se aplicarán tanto normas de derecho público como privado, dependiendo del aspecto de su constitución, funcionamiento o extinción que se tenga en análisis. En una primera aproximación, podría decirse que el derecho comercial es aplicable a los actos puramente comerciales de las Sapem. Esta visión haría aplicable la facultad de resguardar el secreto comercial.
Explica José I. Romero
que la ley garantiza al comerciante el secreto de sus operaciones, lo que tiene como consecuencia la imposibilidad de obligarlo a darlas a conocer, salvo supuestos especiales, excepciones reguladas expresamente por el sistema. Cita Romero, como excepciones, la exhibición de libros parcial o total. La primera, como medio probatorio de carácter documental en el marco de un juicio, se debe hacer bajo control de las dos partes y del órgano jurisdiccional; se realiza en el lugar de los asientos y bajo el control de quien lleva la contabilidad. No puede ser compulsiva: el comerciante que se negare a llevarla a cabo, sólo tiene como sanción la del art. 56 del Código de Comercio: la controversia será juzgada por los asientos que constaren en los libros de la contraparte.
De otro costado, la exhibición general o “comunicación” lleva un fundamento distinto y se da cuando es inadmisible mantener en secreto u ocultar los actos de comercio, en el marco de la administración de bienes ajenos. Consiste en la apertura y revisión de la totalidad de los asientos del comerciante, a lo que éste sí puede ser compelido. Se realiza por medio de terceros, con la debida calificación profesional. Las causales están enumeradas en el art. 58 del Código de Comercio y son: sucesión, comunión o sociedad, administración o gestión mercantil por cuenta ajena y liquidación o quiebra.
Veamos los supuestos: en el caso de sucesión, el principio rector es el inventario, cancelación del pasivo, tasación del patrimonio neto y adjudicación de las hijuelas en proporción legal o testamentaria. Es imprescindible para ello revisar toda la documentación del causante. En la comunión o sociedad es natural que quien lleva a cabo la gestión deba exhibir la documentación y rendir cuentas a los comuneros o socios. Deber, por otra parte, que encuentra correlato en el art. 55, ley 19550, que faculta a los socios a informarse. Similar es el caso de la gestión por cuenta ajena (comisionistas, corredores, agentes de bolsa, etc.).
En el caso de la quiebra, el comerciante queda desapoderado de sus bienes y de los libros de comercio, que pasan a poder del síndico, quien realiza el control y revisión como delegado del juez.
No hay uniformidad de criterios en relación con el carácter taxativo de la enumeración del art. 58. Nuestro Máximo Tribunal tuvo ocasión de sentar precedente en el caso Cantini, Filiberto, del 30/8/1977. La controversia se había planteado a partir de una resolución dictada por el delegado regional del Ministerio de Trabajo de la Provincia de Río Negro, que aplicaba una multa por infracción a la ley provincial 844 al propietario de un establecimiento gastronómico, por no haber confeccionado las facturas por triplicado a los fines de entregar a los empleados una copia para el control de la liquidación del denominado «laudo gastronómico» (propina). Contra aquella resolución el comerciante interpuso recurso extraordinario federal, alegando la inconstitucionalidad de la ley referida en virtud del secreto de los libros y papeles de comercio dispuesto por los arts. 56 a 60 del Código de Comercio, que regula la reserva de los libros del comerciante. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró improcedente el remedio federal incoado, señalando que “el derecho de todo comerciante a que se respete el secreto de sus libros y el de sus actividades comerciales no es absoluto, está limitado por el derecho del Estado fundado en razones de interés social y común”.
El Estado nacional, provincial o municipal debe expresar en forma de norma su voluntad de constituir o integrar este instituto tipificado por la Ley de Sociedades 19550. Por ende, el proceso inicia con un acto que goza de plena publicidad.
Es la publicidad de los actos de gobierno uno de los principios que informan el régimen republicano. Su fin es la colaboración de los administrados en el control de la transparencia en la gestión. Por tanto, el derecho de información de los interesados en los actos de la vida interna de una Sapem es en definitiva la vía para controlar el manejo de los fondos públicos que integran la mayoría de su capital social.
En tal sentido, y no obstante encontrarse reguladas principalmente por el Código de Comercio, las formas jurídicas mercantiles del Estado son susceptibles de la injerencia del derecho público en aquellas relaciones atinentes a la dirección y control en su vinculación necesaria con la Administración Pública.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha dado recepción normativa expresa a este principio. En 1998 sancionó la ley 104, denominada Ley de Acceso a la Información, que en su artículo 1 reza: “Toda persona tiene derecho, de conformidad con el principio de publicidad de los actos de gobierno, a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano perteneciente a la Administración central, descentralizada, entes autárquicos, organismos interjurisdiccionales integrados por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria…”.
Como principio que forma parte de todo el derecho administrativo, la ley consagra la gratuidad de los trámites referidos a esta norma. El acceso público a la información es gratuito en tanto no se requiera la reproducción de ella. La denegatoria de la información debe ser dispuesta por un funcionario de jerarquía equivalente o superior a director general, en forma fundada, explicitando la norma que ampara la negativa. El art. 10 considera al funcionario público o agente responsable, que en forma arbitraria obstruya el acceso del solicitante a la información requerida,o la suministre en forma incompleta u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de esta ley, incurso en falta grave.
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La Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros SA inició demanda de amparo contra Petroquímica Bahía Blanca Sapem, con objeto de que se ordene otorgar vista de las actuaciones producidas por la demandada en la licitación convocada para contratar diversos seguros, haciendo constar que había presentado oportunamente una cotización; en tanto, sin mediar comunicación oficial al efecto, tomó conocimiento de que el contrato habría sido adjudicado a otra aseguradora. La actora alegó que, con el fin de hacer valer los derechos que le pudieran corresponder y evaluar la legitimidad de la decisión, solicitó a Petroquímica Bahía Blanca el acceso a las actuaciones, petición que fue rechazada en virtud de la confidencialidad del trámite y lo dispuesto en el art. 59 del Cód. de Comercio
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La accionada manifiesta en su contestación que sus actuaciones internas no constituyen actuaciones administrativas, que tienen el carácter de papeles privados cuya inviolabilidad es tutelada por el art. 18, CN. Considera comprometida la libre actividad y desarrollo de su actividad de comerciante con la controversia suscitada. Basa sus afirmaciones en la naturaleza jurídica privada de la empresa, gestadora de actos jurídicos privados, dirigida por el personal que no reviste el carácter de funcionario público y constituida por fondos que tampoco son públicos –aun cuando parte de ellos sean aportados por el socio estatal–.
La acción fue rechazada en primera instancia y el fallo fue confirmado por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso- administrativo, por mayoría, con voto en disidencia del Dr. Hutchinson. La actora planteó recurso extraordinario, que le fue denegado, llegando a la Corte Suprema por vía de queja. La Corte –adoptando el criterio del Sr. procurador general– revocó la sentencia, resolviendo hacer lugar a la acción de amparo y fijando un plazo de diez días a la empresa para otorgar la vista en cuestión.
Dijo el Sr. Procurador: “…Aquí se trata de una contratación originada por la empresa pública que, bajo la forma de una licitación, según la actora, o de un mero concurso de precios, a estar a los dichos de la demandada, se propuso asegurar diversos riesgos. El objeto del amparo se centra en el derecho a obtener la vista de tales actuaciones por parte de uno de los cotizantes. A mi modo de ver, corresponde acceder a tal pretensión. Ello así, por cuanto la aplicación de las normas de procedimiento, propias de la Administración Pública, no interfieren en el caso con los actos de la demandada, ni ésta siquiera ha alegado que el anoticiamiento de los trámites internos por la amparista pueda traer grave daño a sus intereses negociables. De allí que resulten aplicables en la especie los principios del debido proceso adjetivo… que prescriben el acceso de la parte a las actuaciones que no hayan sido declaradas reservadas o secretas; circunstancia ésta, por lo demás, no alegada por Petroquímica Bahía Blanca…”.
En la conclusión del dictamen toma posición acabadamente, al manifestar que debe entenderse el acto de concesión de la licitación como emanado de una autoridad pública en los términos del art. 1, ley 16986, por la naturaleza de la empresa y su modo de actuación –recordando que la mayoría de los directores es designada por el Estado y de entre ellos se elige el presidente–. Por eso considera que la negativa a otorgar vista de las actuaciones reconocida por la demandada, constituye un acto ilegítimo que vulnera derechos de raigambre constitucional.
En la nota a fallo, Horacio Creo(13) entiende que la sentencia arroja un saldo positivo por las siguientes razones: “… 1) En primer lugar, haber reafirmado el principio de la publicidad de los actos estatales basado en la responsabilidad de la autoridad pública. 2) Mediante ello, ningún ente estatal (aunque lo sea parcialmente) que en el caso haya obrado como autoridad pública, podrá escudarse en sus normas de creación para negarse a aplicar las normas de procedimiento propias de la Administración Pública y, en especial, el debido proceso y el derecho a ser oído…”.
Una postura intermedia y ecléctica puede extraerse del voto en disidencia pronunciado por el Dr. Hutchinson, con motivo del recurso de apelación incoado en los autos reseñados supra. Vale la pena transcribir algunos párrafos que arrojan verdadera luz a la cuestión. Expresa el magistrado:
“Mis colegas han efectuado una interpretación que la ley no trae acerca de la naturaleza jurídica de la demandada –sociedad anónima con participación estatal mayoritaria– y que, además, ni quita ni pone nada en la cuestión a decidir… la doctrina administrativa ha dedicado al tema de la personalidad jurídica de ciertas empresas o sociedades que pertenecen al Estado, páginas imborrables cuya fecundidad parece dudosa… para el tema que se está debatiendo, la cuestión de si Petroquímica Bahía Blanca es una persona jurídica pública o privada, a mi entender, no es importante, porque cualquiera que sea la personalidad no dependerá (de ello) que la cuestión en debate se ubique o no en el derecho público… A tal punto que nadie puede negar la personalidad pública del Estado (art. 33, CC) y sin embargo se acepta que dicte actos regidos por el derecho privado…”
En uno de los párrafos en los que más se pone de resalto su claridad conceptual, el magistrado manifiesta: “…cualquiera sea la personalidad, siempre será necesario indagar el concreto negocio jurídico, que será lo decisivo para corroborar si en el caso la demandada se regirá por el derecho administrativo o por el privado. Por lo tanto, la personalidad privada que alguna doctrina intenta acordarle, ni quita ni pone nada al respecto. Las cosas son lo que son, independientemente de los nombres que les pongamos… otro mito que cabe desterrar es la inaplicabilidad del derecho público a entidades que se rigen por el derecho privado…”, lo que reafirma diciendo: “… Que estas entidades se rigen por el derecho público en ciertas ocasiones no parece dudoso. Baste referirnos nuevamente a su relación con la Administración central o a la posibilidad de impugnar sus actos administrativos por medio del recurso de alzada (art. 98 bis, reglamento de la ley de Procedimientos Administrativos). Si dicha norma establece una aplicación, aunque sea restringida, del recurso de alzada, y por ende de las normas del procedimiento administrativo, reconoce que, por lo menos en ciertas ocasiones, estos entes emiten actos administrativos y siendo ello así debe aceptarse que en ciertas actividades, regidas por el derecho público, estos tipos de entes actúan como ’autoridad pública”.
Sentado el principio de que, en cuanto a la naturaleza y el régimen aplicable a los actos celebrados, había que estarse a las circunstancias del caso concreto, el Vocal efectúa un análisis del negocio jurídico del cual la actora solicita se le corra vista. Consecuentemente, se pregunta si dicho contrato recae en la órbita del derecho privado o público. Explica que en todo procedimiento licitatorio existe una fase preparatoria previa a la firma del contrato, que en el caso se tradujo en una pluralidad de actos de inequívoco carácter público y rigurosamente reglados por el derecho administrativo. Tales son: llamado a licitación, confección de pliegos, apertura de licitación, decisión de contratar, autorización del gasto público, etc. Ello, aunque luego el contrato pudiera ser regido por el derecho privado en lo que hace a su objeto (principalmente Ley de Contrato de Seguros).
Sin embargo, establece que todos estos actos preparatorios son perfectamente separables del contrato mismo. En autos –siguiendo su razonamiento– la cuestión que se discute se refiere a problemas derivados de ese procedimiento administrativo de selección, y siendo por ende un trámite administrativo en que la demandada actuaba como «autoridad pública», la procedencia del amparo es, a su entender, incontrastable. No tiene dudas en considerar a la demandada un ente estatal, aunque participen capitales privados y que el derecho administrativo se aplica siempre y por principio, salvo cuando actúa ejerciendo una actividad que sea distinta y sometida a los derechos generales. El problema no radica para él en determinar los límites positivos de la aplicación de esta normativa, sino sus límites negativos; cuando y por qué se aplican al Estado o sus entes, los derechos generales. Recuerda que la utilización por el Estado de formas y técnicas privadas, no debe hacernos olvidar de que en el fondo siempre hay fines públicos.
Con relación al pedido de vista, refuerza la postura adoptada en la causa 9326 «Puertas levadizas» del 18/6/85, donde manifestó que “el derecho a peticionar se explica por sí mismo: Es el más absoluto que puede concebirse… y entre nosotros está garantizado por el art. 14 de nuestra Constitución Nacional… Pero el derecho de peticionar no se agota con que el habitante pueda ‘pedir’ sino que necesariamente exige respuesta…”. Con estas afirmaciones acentúa el deber de información de la entidad cuestionada. Aplica el reglamento de la Ley de Procedimientos Administrativos, que establece claramente que la parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite…» (art. 38). Agrega que, aun suponiendo por hipótesis que el trámite que se cuestiona no sea administrativo, tampoco es ajustado a los principios de publicidad republicanos que una sociedad estatal niegue la vista de actuaciones donde, por esencia, está involucrado el interés general que debe presidir toda la actuación estatal, incluso de sus entes menores.
• La calificación de la naturaleza pública o privada de las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria crea gran controversia y divide la doctrina.
• Tal calificación puede ser tomada en algunos casos para distinguir los siguientes aspectos: la normativa y jurisdicción en caso de litigio, la presunción de la comercialidad de sus actos, la determinación del carácter público o privado de sus fondos, el régimen laboral o estatal de sus empleados, el tipo de contabilidad obligatoria, el control a través de órganos societarios o entes públicos, la inclusión en los regímenes de emergencia y la consecuente aplicación o no de ciertos institutos jurídicos.
• Otro criterio útil a la hora de efectuar tales distinciones consiste en calificar el acto controvertido: según que aquél pertenezca a la órbita del derecho societario, de seguros, bancario, administrativo, etc. Esa será la ley que rija el acto y entenderán los tribunales de idéntica jurisdicción.
• La facultad de los comerciantes de ampararse en el secreto comercial de que gozan sus actos, así como de mantener la privacidad de la documentación sustentatoria de aquéllos, es de dudosa aplicación en el caso de las Sapem.
• Para nuestro Máximo Tribunal, la licitación realizada por una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria es un acto público y regido por el derecho administrativo; las actuaciones que componen dicho procedimiento quedan sujetas al control de los interesados ■
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